個資保護暨民事行政爭訟

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益思

2017/02/18 11:23
推薦行銷與個人資料保護

◎劉承愚律師、蕭家捷律師

本文發表於經貿透視雙週刊第445期

 

「喜歡我們的服務嗎?邀請朋友一起吧」、「寄送邀請代碼,讓好友與你同享優惠」,這類的廣告、行銷文字對大家來說已經習以為常,鼓勵使用者分享、推薦的行銷模式近年來也相當流行,畢竟對消費者來說,來自現實中朋友的推薦,總比一般的廣告來得可信。然而,來自友人的誠摯邀請,是否就肯定溫暖宜人呢?偶一為之的優惠或許尚能引人注意,但是當同類資訊鋪天蓋地而來的時候,情況便可能不同。其中最常見的,或許就是臉書(Facebook)的遊戲邀請,當我們以「臉書」、「遊戲」、「邀請」等關鍵字的中、英文分別進行搜尋,前幾頁的搜尋結果幾乎全是如何關閉、封鎖此類邀請的教學,可見此項困擾是不分國界的。

 

臉書在歐洲的法律挫折

 

早期的臉書為了幫助使用者擴展網路上的人際關係,同時希望吸引更多的使用者加入其社群平台,設計了尋找朋友(Find Friends)功能,供使用者藉由提供各式各樣的資訊如學校或工作,以尋找人生不同階段的朋友,並鼓勵使用者上傳各種不同平台(如MSNGmail等)中的通訊錄名單,使得臉書可以將這些名單加入自己的資料庫,以邀請其中尚未加入臉書的人來使用這個社交平台。德國的消費者組織聯盟(The Federation of German Consumer Organisations)曾針對臉書的這項功能發出警告函,但是臉書並沒有做任何修改,消費者組織聯盟為此於2010年在德國提起訴訟,並控訴臉書就其蒐集所得的個人資料,違法用於蒐集目的以外之商業利用。

 

柏林法院於2010年判決臉書敗訴,尋找朋友功能因蒐集個人資料並未通知或得到當事人的同意,違反了德國的資料保護法及電信媒體法,法院更認為臉書在未取得收件人的明確同意之前,即發送邀請至臉書註冊的電子郵件予非使用者,此種將個人資料利用於商業目的的作法,又違反了德國的不當競爭防止法。判決中強調,臉書誘使使用者提供通訊錄聯絡人的姓名及電子郵件地址,導致這些從未提供電子郵件地址給臉書的好友,竟然因此收到臉書的邀請信函,因此臉書應該被認為是這些邀請加入臉書的電子郵件真正的寄件者,且臉書的使用者實際上根本就沒有意識到他們上傳的聯絡人資訊,會被用來發送這類電子郵件。

 

2014年,柏林的上訴法院做出維持原判駁回臉書上訴的決定,臉書雖然繼續上訴,德國聯邦最高法院仍於2016年做出判決維持原審決定的判決,本案臉書敗訴定讞。這項判決的重要性在於,類似的功能其實在一般的電子商務領域相當常見,比如知名的職業社交網站LinkedIn就要求使用者確認電子郵件地址後匯入郵件地址中的聯絡人資訊,不過LinkedIn 宣稱匯入的資訊僅用於協助用戶建立和管理 LinkedIn上的人脈,且強調未經用戶許可,LinkedIn不會傳送郵件給任何人。臉書及LinkedIn的臺灣版本均同樣提供尋找朋友及上傳通訊錄的功能,雖然臺灣目前似乎尚未有使用者提起訴訟,不過單是「蒐集使用者通訊錄」的功能,其實也未必能通過臺灣個資法的檢驗。

 

我國個資法如何看待蒐集通訊錄

 

依照我國個資法規定,非公務機關(也就是一般的企業)蒐集個人資料必須要有特定目的、法定情形及原則上必須履行告知義務,雖然個資法第19條在2015年底修正後總共規定了八種不同的法定情形,但新增的「對當事人權益無侵害」法定情形依照立法理由的舉例,近似於蒐集方單純的施惠利用,因此一般企業與消費者間在業務業經營上能夠適用的法定情形,大致上仍僅有「與當事人有契約或類似契約之關係,且已採取適當之安全措施」及「經當事人同意」兩種,前一種情形如與當事人間建立了會員關係,後一種情形則是雖然沒有任何關係,但是當事人仍然同意企業蒐集資料。

 

因此,若是我國的電子商務業者A公司同樣要求使用者上傳通訊錄,而因此獲得大量「第三人」(通訊錄聯絡人)的個人資料(如LinkedIn蒐集第三人的姓名、生日、性別、地點、職稱、電郵地址、電話號碼、個人網站和筆記),這些第三人很可能並非是A公司的會員,因此A公司蒐集這些資料時,並不具備個資法所要求的任何一種法定情形,而屬於違法的個人資料蒐集,其後的處理及利用也因此一併違法,尤有甚者,A公司蒐集這些通訊錄資訊的目的,無論在行銷自身網站或增強服務品質,均可能被認定為基於營利而違法蒐集、處理或利用個人資料,依我國個資法第41條的規定,於「足生損害於他人」時,可處五年以下有期徒刑,並併科新臺幣一百萬元以下罰金。

 

Uber如何設計推薦式行銷

 

故而,我國的網路行銷業者如果有意採取讓消費者或使用者推薦好友的行銷活動,或許可以參考Uber的作法,Uber鼓勵使用者分享「優惠序號」給朋友,在朋友完成首次搭乘時,朋友與分享者都可以獲得一定的乘車折抵優惠,但是相較於臉書蒐集使用者通訊錄的方式,Uber採取讓使用者直接將優惠序號以LineWhatsApp或其他慣用的方式「直接」送出,就像是丟了一則聊天內容給朋友一般的設計,一方面使訊息的「分享」操作完全由使用者自行操作,另一方面Uber並未從中蒐集第三人的資料(至少從Uber的使用者條款及隱私權政策看來如此),如此一來,企業就沒有「蒐集」個人資料,自然也沒有違反個資法的問題,實際上卻又能藉消費者之手,達到推薦行銷的目的。

 

由於臉書、LinkedinUber的性質截然不同,前兩者都是社群平台,使用者的黏著與否,與其在平台上的人際網路高度正相關,Uber的叫車服務則完全與人際關係無關,理論上沒有取得使用者通訊錄的必要,因此我們只能說Uber設計了一種聰明的方法鼓勵使用者分享,並進而取得新的客戶來利用其服務,但臉書等社群平台因屬性不同,恐難以直接仿效Uber的模式以釋違法之疑,必須另有創新的作為才行。

 

結語

 

在經過訴訟的洗禮後,現行版本的臉書尋找朋友功能已經改為必須經過使用者確認後才會寄出電子郵件,且一再提醒使用者「請只將邀請寄給你私下認識並且樂意收到邀請的人」,這應該就是臉書因應訴訟結果所採取的改進措施。然而從我國個人資料保護法的規定來看,我國的業者即使全盤照抄臉書的做法,卻未必能通過我國法律的檢驗。同樣的行銷方式在不同法域可能受到不同法律評價,也是跨國行銷上最大的挑戰之一,所以進行跨國網路行銷時,除非已深入研究市場標的國家的法令,否則還是以參考當地最活躍的網路公司之行銷方式為宜,以降低違法的風險。

 

 

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由 蕭家捷律師 發表於 個資保護暨民事行政爭訟 | 引用 (0) | 閱讀(414)
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