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益思

2019/06/11 15:16
不再形同具文的契約查核條款 --- 從微軟告鴻海案談起 ---(下)

作者:劉承慶律師
*本文同步發表於經貿透視第514期,2019327

 

哪些契約會出現查核條款?

理論上,只要有確保契約目的實現的需求,查核條款就可能存在於契約中。例如品牌商可能想要隨時查核代理商的銷售、庫存、營運狀況,以確保其品牌與產品在代理區域內的銷售及服務符合品牌商的標準與期待,因此在代理契約中加入查核條款。但對於查核權需求最為殷切的契約類型,恐怕莫過於智慧財產權授權契約了。因為智財授權契約所約定的交易型態,通常不存在具體貨品的點交,而僅僅是被授權人在自家營運場所關起門來使用權利人的智財權;實際上到底用了什麼?用了多少?權利人只能藉由被授權人提供的資訊得知。既然權利人鮮有其他方式勾稽被授權人所提供的資訊,查核就成了不可或缺的工具。

就以微軟告鴻海一案來說,雙方間雖然簽訂了專利授權協議,但在鴻海代工製造的眾多產品中,究竟有哪些產品使用了微軟的專利權,製造的數量又是多少,微軟必須依賴鴻海遵守協議約定每半年向微軟提出權利金報告才能知悉。如果鴻海真如微軟起訴書所稱,自2015年起從未依約提交半年度權利金報告,那麼微軟實在難以依約向鴻海收取權利金,因為微軟根本無法舉證證明鴻海在其代工製造業務中,實施微軟專利權的種類與數量。此時,授權協議中的查核條款就成了微軟得以向鴻海施壓的重要手段,迫使鴻海揭露與權利金相關的簿冊及資訊;而在鴻海拒絕配合查核後,更讓微軟可以在本件訴訟中多扣鴻海一頂違約的大帽子:違反授權協議所約定的查核義務。

查核條款的具體約定內容

為了讓查核方在行使權利時可落實查核的效果,取得有意義的查核報告,進而釐清相關爭議,查核條款通常由以下被查核方所承擔的系列義務所組成:

一、簿冊提供義務

於契約有效期間及契約終止後一定期限內,一經查核方提出書面要求,被查核方必須向查核方提供與契約目的相關的簿冊,其範圍可包括產品實際製造、銷售的數量、智財權利用、實施的種類與件數,以及其他為勾稽被查核方是否遵守契約約定所需的各種資訊。

二、簿冊製作保存義務

如果被查核方沒有妥善製作、保存與查核條款有關的簿冊,即令其依約向查核方提供簿冊,仍然無法貫徹查核效果。因此查核條款會明定被查核方有依照法令與商業習慣製作相關簿冊的義務,且於契約有效期間與契約終止後一定期限內,應妥善保存此等簿冊,以供查核所需。

三、查核配合義務

於契約有效期間及契約終止後一定期限內,一經查核方提出書面要求,查核方有權自行或指派第三方(通常是會計師,或再加上律師)對於被查核方進行實地調查,而查核方有義務配合開放其營運場所,讓查核方或其指派之第三方人員進入並調閱相關簿冊。由於此義務將使被查核方門戶洞開,因此往往會搭配較嚴格的限制,以避免查核方以查核為名行騷擾之實。這些限制包括:1. 單一年度內實地調查次數限制(通常一年限於一至二次)、2. 實施日期由被查核方保有決定權、3. 實施時間限於被查核方正常上班時間、4. 查核方或其指派之第三方人員必須與被查核方簽訂保密協議(Non-disclosure Agreement, NDA)等。

四、實地調查費用與短付金額償還義務

由於大部分查核的目的在於調查被查核方是否依約向查核方支付應付款項,因此查核條款通常會約定,如果查核結果顯示被查核方有短付應付款項的情形,被查核方應立即向查核方償還短付金額(可能還要加計遲延利息甚至懲罰性賠償)。此外,由於實地調查往往所費不貲(特別是指派第三方會計師等查核團隊時),查核條款亦會約定,如果查核結果顯示被查核方短付金額超過應付款項的一定比例以上(通常為1%5%之間),實地調查費用應由被查核方負擔。

微軟告鴻海案的啟示

從形式上看來,查核條款單方面要求被查核方承擔系列義務,看似單方面向查核方傾斜,屬於純粹有利於查核方的契約條款。不過查核條款在實踐層面上仍然問題重重,要落實其效果並非易事。從判讀被查核方提供的簿冊資訊是否真實,到是否及何時發動實地調查,以及實地調查如何進行等,對於查核方來說都不是輕鬆的功課。萬一再遇到表面上配合、實際上作梗的被查核方,查核所能達到的效果更不甚樂觀。換個角度,從被查核方的觀點來說,履行查核條款所課予的種種義務,有時雖然也頗讓人心煩,但只要把形式工作完成,查核方要隨意刁難甚至發動實地調查也不見得那麼容易。

至於微軟告鴻海一案,其後續發展值得令人觀察的重點在於,如果對微軟在起訴書中所述內容鴻海無法提出反證,且對微軟所提出的指控,包括多年來不按時提交權利金報告(多次違反簿冊提供義務),以及在長達近兩年的期間內阻撓、拒絕查核會計師進行實地調查(長期違反查核配合義務)鴻海均無法提出合理解釋,那麼微軟很可能就已經成功地對於鴻海進行了一次完美的人格謀殺。法律諺語有云:契約乃當事人間之法律。如果法官採信微軟說詞,鴻海就成了屢屢違約,視法律(契約)如無物的壞蛋;後續若做出對鴻海不利的判決,也就不令人意外了。而不論本案後續如何發展,微軟在本案的訴訟策略與具體訴求,至少也給了我們一個警惕,那就是契約的查核條款不應再被認為形同具文,忽視、不遵守查核條款這個行為本身,就可以導致嚴重的後果!

(全文完) 

不再形同具文的契約查核條款 --- 從微軟告鴻海案談起 ---(上)


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由 劉承慶律師 發表於 契約管理與文創事業 | 引用 (0) | 閱讀(237)
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