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益思

2019/01/21 16:18
從中興通訊案看美國出口管制及制裁法令

  益思科技法律事務所

劉承愚律師

本文刊登於經貿透視500

 

  2018416日,美國政府正式宣布,美國商務部決定立即禁止美國企業在七年內對設於中國深圳的中興通訊及中興康訊(以下合稱 “中興通訊”),進行任何出口交易(以下稱「中興出口禁令」)。由於中國大陸在通訊產品的零組件,特別是高階半導體晶片,幾乎完全仰賴美國公司的產品,中興出口禁令等於判了中興通訊的死刑。在深圳上市的中興通訊立即於417日宣布停止交易,並由中國政府出面,積極與美方展開協商,67日,美國商務部宣布雙方已達成協議,內容主要包括(1)繳交十億美元罰款、(2)繳交四億美元做為未來十年不再違反協議的保證金、(3)董事會及經營層全部改組、(4)未來十年需維持一組美國政府選定且直接與美國商務部對接的法規遵循人員。完成並維持上述事項後,美國將暫時停止中興出口禁令的執行,許可中興通訊繼續自美國進口產品及技術。中興通訊終於在613日恢復交易,開始無量下跌,連跌八個停板之後才打開跌停,股價從停止交易日前(416)收盤每股人民幣31.31元跌到13.28元,公司及股東的損失都極為慘重。

  看到這裏讀者會發現,中興電訊是一家中國的民營公司,其行為是違反美國國內法而非國際法,下場除遭到鉅款重罰外,董事會和高階管理層竟然被美國政府掃地出門,而且公司內法規遵循部門還要受到美國政府直接控管十年,這就是國際貿易的現實。本文以下將就美國主要的出口管制法令及政府執行單位進行介紹,以及我國政府的配合措施和我國廠商應注意事項。

 

一、 美國出口管制與制裁主要法令

  美國制裁與出口管制方面的法令主要包括下列三項:

()  國際緊急經濟權力法(International Emergency Economic Powers Act,以下簡稱“IEEPA 法”)

  IEEPA 法授權美國總統,在美國的國家安全、外交政策或美國經濟遭受異常的或特別的威脅時,可以阻止相關交易並凍結財產。自川普總統上任之後,對於北韓及伊朗的一連串制裁措施,其權力主要即源自IEEPA法。依總統所命令所為之制裁,主要由商務部工業與安全局(Department of Commerces Bureau of Industry and Security,以下簡稱“BIS”)及財政部海外資產控制辦公室(The Office of Foreign Assets Control of the US Department of the Treasury,以下簡稱 OFAC”)負責。

()  國際軍火交易條例(International Traffic in Arms Regulations,以下簡稱“ITAR 條例”)

  ITAR 條例(22 CFR 120-130)是美國務院為執行軍火出口控制法(Arms Export Act)所制訂的法規,其中The United States Munitions List (22 CFR Part 121,以下稱 USML)中列出禁止從美國或美國境外出口或轉出口,應用於軍事且原產於美國的防範性物品和服務。所有與列在 USML 中的防範性物品或服務相關的製造商、出口商及代理商必須在美國國務院國防貿易管制局(Directorate of Defense Trade Controls)備案,任何個人或公司要想出口USML所列之防範性物品或服務,也必須從該局獲得許可。

()  出口管理條例(Export Administration Regulations,以下簡稱“EAR 條例”)

  EAR條例(15 CFR 730-774)係由 BIS 所制訂,對於美國出口管制系統非常重要。EAR 條例所規範的美國商品、軟體和技術(以下統稱為「商品」),包括了那些雖然本意是為了民用但卻同時具有民用和軍事或擴散應用特性的商品。在EAR條例下,主要分為「物」的管制和「人」的管制兩方面。受到EAR條例特別管制的所有物品,都由BIS列舉在商業管制清單(Commercial Control List,以下簡稱 CCL 清單”)中。至於對「人」的管制,則由BISOFAC依不同的管理目標分別為之。BIS會將其執行個案的調查對象,列入拒絕交易對象名單(Denied Persons List,以下簡稱“DPL 名單”),如果美國公司要將商品銷售給列名在DPL名單中的對象,必須要得到BIS的許可; OFAC則會將自不同法律(包括Trading With the Enemy ActInternational Emergency Economic Powers ActAnti-Terrorism and Effective Death Penalty Act、及Foreign Narcotics Kingpin Designation Act)授權所整理出來的禁止出口對象,以不定期更新方式列入指定制裁名單(Specially Designated Nationals List,簡稱 SDN 名單”)

 

二、 受美國制裁與出口管制法令規範的行為

  許多外國公司認為,它們不是在美國註冊的公司,在美國也沒有營運據點,美國制裁與出口管制法令對它們並不適用,這是一個錯誤的觀念。因為美國出口管制法令的規範目的,是要防止被禁止的對象取得受到管制的商品,所以其規範的主體,會從商品的流向去監管。為此,BIS不僅監管列於CCL清單商品的一般性出口,它還監管這些物品的「轉出口(re-export)」和「視同出口(deemed export)」交易。

  所謂「轉出口」,係指將一個列名在CCL清單的受管制商品從某個外國運輸或傳送至另一個外國。當列名於CCL清單的技術、軟體或原始程式碼從某個外國揭露(disclose)給另一個外國的國民時,也被視為發生了轉出口。中興通訊的案例就是一個轉出口的行為,其將美國商品透過多個層次的交易銷售至伊朗,並未向BIS申請許可,雖然中興通訊不是美國公司,美國政府仍要對其進行刑事追訴及行政裁罰。

  至於「視同出口」,係指將受管制的技術揭露給位於美國境內的一個外國人時,則被視為向該個人的國籍所屬國的出口,揭露方在揭露該技術之前,有義務獲得出口許可。比較常見的情況包括從事高科技、生化、醫療、電腦和其它科學研究和開發活動的大學和研究機構,當它們需要向位於美國境內的外國學生或訪問者揭露被管制資訊時,它們是視同出口許可的申請人。

  當然,做為像中興通訊一樣的外國公司,如果不理會美國政府的禁令,仍然可以繼續在美國以外的地區營運,但是當其關鍵零組件是源自於美國,又或是其主要產品市場是在美國時,被美國政府制裁的下場就是難以維持其實際營運,這也是為何大部份外國公司只能選擇臣服於美國國內法的重要原因。

 

三、 我國的出口管制措施

  在中興通訊與美國政府協商期間,也出現一個小小的插曲,就是我國通訊晶片大廠聯發科技股份有限公司於428日公告向我國政府申請出售晶片給中興通訊的許可,也意外地登上媒體的版面。這倒不是因為美國政府已經將管制的手直接伸進台灣,而是因為我國早在1993年制定的貿易法中,就已經配合美國政府,對於戰略性高科技貨品的輸出入及流向進行管理。美國商務部416日公告對中興通訊的制裁後,經濟部國貿局於423日就函請相關公會轉知會員注意,經濟部已經將中興通訊及中興康訊等公司列入我國戰略性高科技貨品出口管制對象。凡我國公司出口貨品至這兩家公司,均須事先取得戰略性高科技貨品輸出許可證後,再向海關報運出口。

  在中興通訊案曝光初,即有媒體報導中興通訊既然不能向美國公司購買晶片,聯發科將是這個制裁案的受益者。或許有人會很好奇,聯發科的晶片係自行設計委由美國境外的晶圓代工廠(如台積電)製造,不屬於美國出口、轉出口或視同出口的商品,我國經濟部為何要如此密切配合美國政府的制裁行動,立即將中興通訊列為管制對象?讓我國廠商趁這個晶片供應缺口大撈一票不是很好嗎?不過如果瞭解到,聯發科等高科技廠商,其研發所使用的技術及軟、硬體工具多來自於美國公司,如果漠視美國政府的制裁行為,萬一被認定為違法者的同路人,由BISOFAC列入制裁名單中,問題就嚴重了。

 

四、 合約中常見的出口管制遵循條款

  由於美國政府近年來加強對於出口管制的力道,許多從事高科技產品及軟體貿易的業者,會在合約中看到出口管制遵循條款,一般稱之為Export Control ClauseOFAC Clause、或是OFAC Compliance Clause。舉其範例條文如下:

 

  OFAC Compliance. Purchaser hereby represents and warrants that: (i) it is not on an SDN List, nor is it directly or indirectly owned or controlled by an SDN; and (ii) the purchase and sale of the Product, and the consummation of any other transaction contemplated by this Agreement, will not violate any country sanctions program administered and enforced by the Office of Foreign Assets Control (OFAC) of the U.S. Department of the Treasury. For the purposes hereof, an SDN List is defined as one of the lists published by OFAC of individuals and companies owned or controlled by, or acting for or on behalf of, OFAC targeted countries, as well as individuals, groups, and entities, such as terrorists and narcotics traffickers, designated under OFAC programs that are not country-specific, and an SDN is one of the individuals or companies listed on an SDN List.

 

  上述條文主要的內容,是由買方聲明其並非被列名在美國財政部管制出口名單所列之人(包括個人或公司),也不直接或間接被這類人所擁有或控制;依本合約所購買的商品及相關的交易並不會違反任何由OFAC所管理或執行的國家禁制專案。這類「聲明」條款在法律上的意義,是將違法責任轉移;也就是當供應方是美國公司或其貨源來自美國,在與買方簽訂的合約中加上這類條款後,如果買方做出不實聲明,除非供應方有明知或協同造假的行為,否則供應商可以免責,而買方雖然不是美國公司,將會因為不實聲明而變成美國政府制裁的對象。

 

五、 結語

  隨著資訊科技的發達,以及各國為反恐、反洗錢及反重大犯罪所展開的合作,美國政府對於國際間金流、物流及資訊流等資料蒐集的力度愈來愈完整,要求各貿易夥伴國家配合其制裁行動的力度也愈來愈強大。曾有位朋友在美國機場入境時,被請進小房間個別問話,詢問他數年前賣到香港的一批美國儀器為何在伊朗出現,雖然幾個小時後被請出並許可入境,已經把他嚇到很多年不敢進入美國。隨著商業型態的改變,現今的國際貿易行為,早已從進出、口國間的關係,演進為多方國際關係,從事貿易的業者,尤其是買進商品時合約中已列出OFAC Compliance條款時,必須要清楚出口貨品的最終去處,千萬不可掉以輕心,以免遭到不測之損害。

 


 


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