本土育成品種或發現的品種本身就是在台灣本地進行種植，通常不用經過試種。但如果是引進國外品種，情況可能就不太一樣。每個品種適應環境氣候的能力各異，性狀表現往往會隨著環境氣候、栽培方式產生不同的表現，所以在引進外國品種時，試種可能就是一項必要的動作，用以確認所引進的品種是否能夠適應當地氣候，表現其樣貌。
而說到試種，剛好有一則案例，討論的就是「試種」是否會影響品種新穎性的問題，十分值得育種者留意。
智慧財產及商業法院112年度行植訴字第1號行政判決
事實
此案件起因於原告向農業部提出撤銷品種名為「聖誕節」的聖誕紅植物品種品種權，理由是該品種違反植物品種及種苗法（以下稱「植種法」）第12條第1項1之規定。農業部審查後，認為沒有這樣的情形，因此駁回原告撤銷的申請。原告不服，再提起訴願，訴願結果仍遭駁回，最後提起本案訴訟。
原告主張
原告據以主張「聖誕節」不符合植種法第12條第1項的規定，主要在於該品種的「新穎性」要件。
品種權人Klemm+Sohn GmbH＆Co. KG（以下稱「KSG公司」）委任福埠實業股份有限公司（以下稱「福埠公司」）於民國101年9月26日提出品種權的申請，但原告主張該品種實際上曾被農民提出，於100年1月29日參加桃園農改場舉辦的100年高品質聖誕紅盆花評鑑，並且獲獎，而推算該品種之生長期間，該品種理應在100年3月之前即開始栽種，距離申請品種權的日期，已超過一年，因而不符合新穎性要件。另外，福埠公司亦有在100年出版的台灣花卉園藝雜誌第291期廣告「聖誕節」為100年度之新品種聖誕紅。
此外，原告亦主張KSG公司在申請品種時已經有檢附栽培試驗報告，不需要再委由他人栽培試驗，福埠公司將花苗提供農民栽種，並非試種，而是積極推廣的行為。
被告抗辯
針對原告的主張，被告農業部則是以欠缺新穎性要件必須同時符合「一品種在品種權申請日前已於國內銷售或推廣超過一年」、「國內銷售或推廣之情形需經品種申請權人自行或同意」二要件，抗辯即使「聖誕節」在品種權申請日前已在國內銷售或推廣超過一年，但在未經過福埠公司自行或同意之情形下，仍具有新穎性。100年間市場交易量，顯非福埠公司自行或同意他人銷售，應是農民將少量試種樣品，在未經福埠公司同意下自行銷售至市場測試，以及農民參加評鑑獲獎一事，為農民持試種樣品參加評鑑，當時仍為試種觀察期間，代理商（即福埠公司）免費提供種苗予農民試種，並無涉推廣及銷售行為，無植種法第12條第2項2之情形。
參加人福埠公司意見
本案福埠公司作為參加人則是稱其為「聖誕節」品種權的專屬被授權人，未曾同意試種農民銷售植株，以及未曾同意農民參加評鑑。其僅有於100年期間免費提供種苗予農民「試種」，並無涉及推廣及銷售行為。且其提供農民試種，目的是為了評估與觀察新品種在台灣環境的生長情況，以及已有在試種合約明確禁止公開外流。至於有農民參加評鑑，並未經福埠公司同意，福埠公司已於試種結束後收回植株，試種單位僅有10株或8株，只是試驗種植的樣品。
法院見解
在新穎性的要件上，法院首先說明我國93年針對植種法第12條的修法理由，是參酌自1991年修訂的UPOV公約。因此法院在參酌植種法第12條立法理由以及修法所參酌的UPOV公約、UPOV新穎性說明後，認為僅對於品種進行試驗不涉及品種銷售的行為，不構成新穎性喪失的事由。
就原告之主張，法院參酌該參與評鑑農民之證詞，即該農民聲稱「參賽的品種為福埠公司提供的試種品種，其於參賽當時不知道該品種名稱為『聖誕節』，以及其只是試種並無繁殖，並稱有簽署試種合約書等」，認為依據試種合約，已有約定福埠公司提供的種苗只可作為品種試驗用、以及不得繁殖自用、轉送或轉送給任何第三者，所有種苗僅能於指定苗圃內進行觀察用等，福埠公司提供「聖誕節」種苗予該農民僅是為了進行品種試驗，非屬於申請日前已於國內銷售或推廣超過一年的情形。
以及，試種合約有約定未經同意不得在公開場合或刊物進行試驗結果之展示，該農民自承沒留意到契約有這樣的約定，參加評鑑前與參加後均未曾告知福埠公司，因此可知福埠公司並未同意該業者以該品種參加評鑑。所以，也不符合「經品種申請權人自行或同意」的要件。
就台北花市100年12月有少量銷售的情形，法院肯認被告答辯以及福埠公司的說明，認為如果「聖誕節」品種有銷售種苗，市場交易量應該不只1092盆，這些少量的交易是農民未經同意下自行銷售至市場測試而已，如果是大量繁殖，交易量應該會遠遠超過。
而就原告主張品種權人申請時已檢附栽培試驗報告，因無再提供試種之必要，法院則認為栽培試驗報告是證明所申請的品種為新品種，但試種是觀察品種是否適合當地環境及市場需求，二者目的不同，有無必要試種，品種權人可以自行決定。
最後法院認定原告提出之證據並不能證明「聖誕節」品種於申請時已喪失新穎性，判決原告敗訴。
最高行政法院113年度上字第556號判決
針對原審法院的判決，最高行政法院提出幾點問題：
- 提供試種，是否為「銷售或推廣」，須視其目的是否具有市場行銷或實際銷售意圖而定。
參酌2009年發布的UPOV解釋要點第五條及第六條，植種法第12條第2項所規定的「銷售或推廣」種苗或收穫材料的行為，應該是指「具有商業利用性質的行為」。最高行政法院認為原審未考量品種申請權人或其被授權交付種苗試驗種植的行為，是否具有其他商業利用性質，有適用法規不當之違法。
- 在他人已提出客觀證據證明不符新穎性要件後，品種申請權人應就有例外不喪失新穎性之事實，提出反證證明。
該參與評鑑的農民雖聲稱其於99年8月14日簽署試種合約，種苗由福埠公司提供，參加評鑑時不知該品種名稱為「聖誕節」，比賽完才知道，但是依照該活動報導，在參加競賽時品種名即為「聖誕節Noel」；以及該參與評鑑之農民雖聲稱福埠公司有到其園地銷毀植株，但就試種合約屆滿後，其仍可持該品種參賽一事，又稱比賽才幾棵而已，剩下是福埠公司帶回去，且參賽後福埠公司亦未告知其違約及求償等情形，認為福埠公司確有在品種權申請日一年前交付業者進行試驗種植。
最高行政法院在說明前述事實下，進一步對原審判決提出疑問，包括：品種權申請權人KSG公司是否授權福埠公司與第三人簽訂試種合約？福埠公司與該參與評鑑之農民是否有依約採取銷毀等方法，避免種苗外流或試驗結果公開展示？該農民參與評鑑，是否經福埠公司默示同意，從而交付種苗試種之始或嗣後是否非以提供銷售或推廣為目的？
- 原審未盡調查與未說明不予調查之理由。
另外，最高行政法院考量上訴人（原告）提出台灣花卉園藝月刊第291期佐證福埠公司有於100年11月行銷該品種盆花、上訴人所提出之交易紀錄，「聖誕節」品種於100年12月5日開始銷售（同年12月銷售量為1092盆），被上訴人又未爭執該品種生長期間需6-9個月、福埠公司亦陳明與農民試種合約的單位僅為8株或10株，上訴人主張100年12月銷售的盆花並未排除於100年9月26日前所交付、與福埠公司簽約試種的農民顯非僅有一人等情形，認為縱使福埠公司與其他農民簽署的試種合約版本皆相同，但原審並未調查福埠公司其他農民試種合約的履約與交付情狀，以及試驗目的與期間，或未說明不調查的理由，僅憑該參加評鑑農民之證詞就認定非屬植種法第12條第2項規定之情形，有未盡調查與理由不備之違法事由。
基於原審判決有前述違背法令情事且違法情事足以影響判決結果，最高行政法院廢棄原判決，將本案發回原審另為適法之裁判。
智慧財產及商業法院 114 年度行植更一字第 1 號判決
更一審法院一開始即先以原告提出的證據以及被告並未爭執，認定「聖誕節」品種最晚在100年8月中旬已有農民在種植此一事實，故而本審級主要的爭點為「免費提供種苗試種」是否涉及推廣行為。
法院認為免費提供農民試種的行為，是否涉及推廣行為，應視實際目的而定，並非免費提供即必然無涉及推廣。如果是將種苗介紹並免費供應給農民採用，以降低農民嘗試的成本，期待農民後續還會向其購買種苗，或者甚至是藉由農民試種所收穫植物的消費性利用，而使特定品種為大眾所知，仍屬「推廣」的行為，而非單純測試或評估。
據此，就被告的答辯，法院一一說明其認定理由如下：
- 花市交易量低、如果是經福埠公司同意銷售銷售量將更大，因此並非「銷售」或「推廣」：
法院認為新品種上市少量繁殖試銷是常理，年交易量落差不代表即未有銷售或推廣的行為，以及市場上已標示「聖誕節」名稱銷售，如果未經同意，農民理應不會以該名稱銷售，試種合約顯然徒有形式而無實質拘束力。
- 福埠公司並未同意業者持「聖誕節」品種參加評鑑：
雖然福埠公司聲稱並無同意農民參加評鑑，但是該農民確實是以「聖誕節」名稱參賽，且事後又稱考量該農民為基層花農與合作情誼，未對其主張侵權責任，就福埠公司未追究可能使「聖誕節」品種喪失新穎性的推廣行為來看，試種合約僅是徒有形式，福埠公司未善盡控管責任，難謂並無對其參賽一事為事後默示同意。
- 植種法第3條第8款「推廣」應指介紹、供應不特定人採用：
植種法第3條第8款對於「推廣」之定義並無限定於「介紹、供應不特定人採用」。並不是只要提供給「特定人」，就不是「推廣」的行為，且實際上福埠公司並無善盡合約控管責任，無法保留處置該品種的專有權。
- 參酌UPOV公約有關新穎性之解釋可知，品種試驗行為並非無喪失新穎性之事由：
UPOV公約並非指任何品種試驗行為均無喪失新穎性。若品種試驗種植是與提供出售或在市場銷售有關，以及涉及為利用品種的目的進行銷售或交由他人處置，仍會導致新穎性喪失。依據原證7，福埠公司自述提供免費種苗試種，目的包括觀察「市場需求」，為達到此目的必須於市場販賣收穫植物，且實際上確有農民具體標示品種名稱，參與評鑑及於市場上銷售，可徵提供種苗試種之行為與在市場銷售有關，並涉及利用品種目的，具有商業利用性質。
- 福埠公司主張提供試種僅為評估、觀察品種於我國氣候環境之適應，並無推廣目的，且已有簽署合約，禁止農民對外公開或外流：
原證7福埠公司已自承提供免費種苗包括觀察市場需求，為達此目的必須於於市場上販賣收穫植物，故此行為已涉及將種苗介紹、供應他人採用的意圖，為推廣的態樣；福埠公司於台灣園藝花卉雜誌第387期第25頁稱聖誕節品種為其99年獨家代理引進，並隨即取代原有品種成為主流，亦可以知悉其引進之初即有商業利用目的。
再者，福埠公司提供的試種合約書簽署日期晚於本案件涉及的試種期間，在100年8月前提供免費種苗試種時是否確實簽有試種合約書，並無證據，無法證明當時福埠公司有明確禁止農民將試種種苗公開或外流。另外以與該參加評鑑農民的試種合約來看，並未載明提供種苗之數量，且合約左下角亦無福埠公司大小章，與其他試種合約不同，影響該合約之可信性，且即令可信，合約約定不可公開或外流的有效期間為12個月，但合約簽署日期是99年8月14日，亦僅得禁止至100年8月13日，難以說明參加評鑑之行為是未經福埠公司或品種權人同意。又福埠公司稱有派員取回試種品種予以銷毀，但既然未載明試種種苗數量，如何確保能全數回收，試種合約徒有形式而無實質履行可能。
法院在一一說明被告、福埠公司答辯不可採之理由下，認為該品種經品種權人同意在台灣推廣其種苗，距申請日已逾一年，該品種不具新穎性。判決被告（即農業部）撤銷訴願決定及原處分，另就「聖誕節」品種權為撤銷之處分。
此案例值得育種者留意之處
目前本案尚未確定，法院是否同意更一審法院之見解，還未可知，但從原審判決、最高行政法院判決再到更一審判決可以發現兩個重點：
- 提供免費種苗試種，並非一定不會導致新穎性喪失，重點還是在於提供試種有無商業性目的；
- 簽署試種合約並非一定可以避免被認定為育種者「同意」銷售或推廣其種苗或收穫材料，合約本身的內容固然可以說明品種申請權人對於試種之人所為的限制，但合約仍有賴於雙方確實履行，如果有違約的行為品種申請權人卻未積極進行主張，仍有被認定為合約僅徒具形式而無實質拘束力，而具有默示同意之情形。
對於育種者而言，避免新穎性喪失的方式，最好當然是在申請日前對於新品種植株未有任何對外利用的行為。若無可避免必須對外利用，則要確認是否屬於非喪失新穎性的例外行為，以及簽好契約與做好履約管理。所謂簽好契約，是指契約的內容要能發揮控管的效力（包括提供植株的數量、使用限制、期滿收回或銷毀、違約責任等），契約設計上要能讓育種者確實掌握植株；而履約管理則是育種者要確實促使取得種苗之人，按照契約內容履行。除此之外，育種者還必須時時了解市場動態，在發現違約情形下確實採取行動，避免被認定為默示同意。
品種權保護的起點，不在取得證書的那一天，而在申請日之前的每一個決定或作為。新穎性一旦喪失，便無從挽回；謹慎規劃、積極執行，才是最好的保護。
- 具備新穎性、可區別性、一致性、穩定性及一適當品種名稱之品種，得依本法申請品種權。 ↩︎
- 前項所稱新穎性，指一品種在申請日之前，經品種申請權人自行或同意銷售或推廣其種苗或收穫材料，在國內未超過一年；在國外，木本或多年生藤本植物未超過六年，其他物種未超過四年者。 ↩︎
