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益思

2019/03/05 10:33
剖析製造商與通路商處理「通路衝突」的遊戲規則(下)
作者:王能建律師
*本文發表於經貿透視第511期,2019年1月30日
 

遊戲規則二:通路商應促使雙方簽訂競業禁止條款防堵原廠接觸商定客戶類別,以及簽訂保密協定促使雙方提交資料都能受到保障

 

承接上述分析,如果雙方最後協商結果是,原廠不能直接銷售產品給第二類、第三類客戶,那麼通路商一定要記得促使雙方簽訂競業禁止條款或接觸禁止條款,才能具體落實協商結果,而不能想說已經取得獨家銷售權利就心存僥倖。    

 

目前網路上有許多競業禁止的範例可供參酌,其設定的適用對象較為廣泛,可能導致在具體適用時產生疑義;因此在使用時仍應依具體個案加以調整。舉例來說,有一個經銷商將原廠製造貨物買入後,再出售至經銷商原本配合的通路代理商賺取利潤,為保障經銷商獨家銷售的權益,在商業實務上,可與原廠約定競業禁止條款如下:「甲方(經銷商)目前已有配合的通路商(如附件X),乙方(原廠)不得對該通路商報價及出售貨物。」


再者,雙方如同意原廠不可直接銷售產品給上述第二類客戶,為了使原廠有遵循的依據,通路商勢必要揭露其原有配合的下游客戶名單。此時,通路商務必要簽訂保密協定,約定保密資訊的範圍及雙方責任等,藉以達成「維持資訊的機密性」及「避免資訊被不當使用」的雙重目的。

 

受到保密協定保護的機密資訊範圍,並不會受到營業秘密法定義下的限制(最高法院104年台上字第1654號判決);合作雙方基於契約自由原則,可自由決定保密資訊的範圍,原則上只要資訊範圍明確及合理、非大眾都知道的資訊、且揭露方已採行防止第三人獲悉的保密方法時,簽訂保密協定的雙方就有保密的義務。據此,通路商與原廠生意往來過程中產銷上的商業機密,包括代理商或經銷商POS系統內的客戶資料、產品價格、市場分類、銷售量等,都可以納入保密協定的範圍。至於客戶名稱聯絡資訊,如在網路上可輕易找到,那麼就無法成為保密資訊的範圍;但如果客戶名單中加上一些客戶喜好、特殊需求、決策名單等一般公眾所不知的資訊,還是能約定成為保密資訊的範圍,甚至在符合一定條件下還可以受到營業秘密法的保障。

 

遊戲規則三:制定插旗幟條款,釋出久未下訂單的客戶

 

為使原廠更有誘因同意簽訂前述的競業禁止條款及保密協定,在業界裡流行「插旗幟條款」的遊戲規則;也就是原廠如果同意受到競業禁止及保密協定的拘束,而被禁止直接銷售給特定名單上的客戶時,如果該名單上的客戶在一定期間內未再次下訂單,則該客戶將被踢除在競業禁止及保密協定的保護傘外,而可由原廠或其他通路商重新接洽直接銷售。此外,更細緻來說,如果該客戶曾經訂購多項產品,而只有其中一、兩樣產品在約定期間內未曾下訂,通路商與原廠可就此種情形,約定是否是單獨將該產品剔除在直接銷售禁止及保密協定的範圍外,或者仍要將客戶予以保留在禁止直接銷售範圍內;前者對原廠較有利,後者對通路商較有利。至於約定的釋放期間要訂為多長期間,可視實際不同產品生命週期及銷售週轉率個案商定。

 

遊戲規則四:通路商應促使原廠盡到劃地盤的行規


在原廠授與非獨家銷售權的情形,如果原廠或代理商未能確實就產品貨量進行管控,就有可能發生通路商為清除滯銷庫存,頻繁舉辦促銷活動,造成彼此在同一或相鄰地盤互打的狀態,致使品牌價值受損。又即使是原廠授與獨家銷售權的情形,還是可能發生跨區競爭的狀態,例如本文一開頭提及的美國判例中,通路商指控原廠協助其他區通路商跨域競爭的情形。一般在評估不會違反公平交易法的情況下,原廠可透過併用以下三種方式,減緩通路商間劃分區域重疊或不清楚的通路衝突:


()對不同代理商或經銷商,劃定主要負責區域(Areas of Primary Responsibility),責成其在某一個地理區域必須盡到「最大的」努力去銷售原廠商品,但不會去禁止它在主要負責區域以外之其他地理區域銷售;


()原廠對於代理商或經銷商在主要負責區域內的銷售,可採取一定的獎勵措施,例如藉由順道運送承擔該區域內商品的貨運費用;

 

()制定分享條款(Pass-over clause),例如原廠可要求經銷商如果在其他經銷商的主要負責區域內銷售原廠商品,必須提出一部分銷售金額給該區的經銷商,間接鼓勵各個經銷商專注於各自的主要負責區域內,避免搶單情況發生。

 

結論與展望:產業透明化後通路商的出路

 

隨著本地市場逐漸成熟,原本充當馬前卒、提供接地氣行銷服務的代理商,將逐步功成身退,而退居處理簡易的金流與物流事項,致使利潤逐漸降低。且在此同時,代理商除了面對來自原廠及分銷商的進逼,致使大客戶群遭到瓜分,小客戶群、B2C市場又有電商與社群媒體崛起搶食,代理商及貿易商的生存空間不斷遭到壓縮。正因如此,原廠於進入新市場時,更應制定一套避免通路衝突的遊戲規則,通路商也應積極捍衛自身權益。當然,解鈴還須繫鈴人,回到事物的本質,通路商應正視自己在價值鏈中的角色,制定高瞻遠矚的策略,以及提升客戶品質、整合及強化自身價值,避免成為產業透明化後的犧牲者。 

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由 王能建律師 發表於 新創管理與企業金融法制 | 引用 (0) | 閱讀(302)