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益思

2019/02/25 09:45
剖析製造商與通路商處理「通路衝突」的遊戲規則 (上)
作者:王能建律師
*本文發表於經貿透視第511期,2019年1月30日
 

「律師,我們是原廠,打算授權給某一經銷商在台灣地區的獨家經銷權,請問我們授與合作方獨家經銷權後,我們原廠還能承接台灣地區既有客戶的訂單嗎?如果台灣地區有新客戶直接找我們詢價,我們還能接單嗎?」

 

「律師,我司取得原廠在台灣地區的獨家代理權,後來發現台灣市場上有原廠其他地區的代理商也有供貨,我司可以要求原廠負責嗎?」

 

「律師,我們原廠打算採取複式代理或多重配銷的通路策略,能否請您幫忙設計契約條款,避免通路商自己人打自己人?」

   

妾身未明的「獨家」代理/經銷 

 

以上三段引言,並非筆者自己所憑空杜撰,而是近來美國法官就實際案件所遭遇到的難題(TMG Kreations, LLC, et al, v. Peter Seltzer; Flat Be Co.)。在國際貿易實務上,許多代理或經銷合約裡,常常會出現原廠將「獨家(exclusive)」的銷售權利授權給特定通路商的情況。但不知道讀者是否跟筆者相同,對於「獨家」這樣的用語,感到很疑惑,總覺得沒辦法理解實際意涵。


在上述美國法院案例中,就經典的呈現了使用「獨家」用語可能造成的爭端。該案大致上可簡述如下:2009年美國原廠TMG授權給Seltzer及其主導的Flat Be Co.,可在日本以Kashwere標誌「獨家」銷售雪尼爾材料(Chenille)產品的權利。在此之後,Seltzer發現原廠TMG明知其他經銷商也在日本轉售相同產品,不過原廠TMG不但未對此制止,還提供那些經銷商「日文產品說明標籤」協助他們轉售。Seltzer因此向法院控訴原廠TMG違反了當初授權他在日本「獨家」銷售權利的約定。

 

法官在聽取Seltzer的控訴後,為了判斷他的主張是否有理由,特別先就「獨家」授權的意涵予以釐清;法官指出,當供應商將「獨家」銷售權授與特定經銷商時,有四種可能的解釋:(1)供應商只會將此獨家權利給與該經銷商;(2)供應商會禁止其他任何人販售產品,避免與獨家經銷商競爭;(3)供應商不會直接銷售產品;或(4)其他。最後,法官認為在合約內未明訂的情形下,要求供應商管控其他經銷商,是有困難的;更直白的說法,就是有獨家銷售權的經銷商,必須自行在簽約時與供應商協議未來發生通路衝突時的保護方式,不能在事後才以含糊的「獨家」二字尋求法院保護。

 

因此,對於獨家經銷或代理契約,相信許多律師都會建議將獨家授與的權利範圍寫清楚;最好是由合作雙方事前進行協商,商討「通路衝突」的解決方式,包括供應商自己能否在授權區域內進行直接銷售(Direct Sales),以及供應商是否有防止其他經銷商在該區域內銷售的義務,並將具體協商結果記載在合約內。否則,將來發生爭議進到法院,在欠缺合約依據及證據的情況下,對於通路商相對較不利。

 

通路商與原廠協商「通路衝突」處理方式的談判策略

 

承前所述,通路商有責任啟動通路衝突處理的協商程序。據此,通路商在召開協商前,宜先擬定好談判的作戰策略。而俗話說知己知彼百戰百勝,擬定談判策略的第一步,不妨先換位思考,瞭解自己在原廠通路商體系中所扮演的角色。

 

從原廠的角度來看,他們在某一地區佈建通路,往往是基於產品成熟度及客戶特性,來制定不同的通路進軍策略。比方說該地區客戶數量較多、出貨地點不一,且產品開發還沒成熟需要因應客戶要求調整,原廠會傾向託付當地代理商打通路先鋒;這時候代理商的定位,就是要扮演幫助原廠開發產品、技術支援及解決系統設計問題的角色,例如透過聘雇應用工程師(Field Application Engineer)向客戶介紹產品特性、瞭解客戶需求、收集服務資訊,藉以打好客戶關係。

 

通路商藉由上述的換位思考,瞭解自己角色定位及任務後,可先自問是否認同原廠的通路佈置。如果認同後,再進一步思考怎麼讓雙方利益一致且最大化,尤其是務必要爭取原廠給自己在整個通路體系內的保護;諸如原廠是否會在自己銷售區域內接單、原廠對於銷售區域內存在其他通路商產品流入的態度等。談妥原廠所給的保護後,雙方最後才需要商討具體的執行方式,例如後續的產品市場定位、每季採購數量、預期投入人力資源、前置作業時間、通路商需要原廠協助的事項、定期提供市場情報、促銷活動配合等。以下,本文將介紹一般認為處理通路衝突較為公平的四個遊戲規則。

 

遊戲規則一:依照客戶來源,協議原廠是否可以直接銷售給該類客戶  


在非獨家代理或經銷的情形,由於原廠仍然可以授權其它通路商銷售,如無其他規範限制,原廠自然也可選擇直接銷售產品給授權區域內的客戶。至於在獨家代理或經銷的情況,原廠是否仍可在該授權區域內直接銷售?如同前述,此應由合作雙方事前協調。就此,一般協商結果,大多會依照客戶來源類別,決定原廠是否可保有直接銷售的權利,詳述如下:


()「簽約前本來就是原廠既有的舊客戶」:由於此種訂單並不是基於通路商努力才獲得,應可由原廠繼續承接舊客戶訂單,並無將舊客戶訂單改由通路商承接的道理,要不然原廠的舊客戶會感到很奇怪。此外,除非契約內有約定契約終止的補償條款而涉及商譽計算外,一般原廠在簽約時不一定會同時揭露其舊客戶名單,因為原廠要在事後提交相關單據佐證並不困難。


()「簽約前本來就是通路商配合的下游客戶」:此類客戶屬於通路商原先所累積的努力成果,也是原廠所倚重通路商的其中一個特點。因此,通路商一般會要求原廠不能直接銷售產品給此類客戶,例如可透過簽訂競業禁止條款(Non-competing Clause),約束原廠不可直接接觸該類客戶。此外,在實際執行上,雙方也應該建立勾稽核實名單的制度,例如通路商在與原廠簽訂保密協定後,可向原廠揭示應受保護的客戶名單;同時,原廠如果擔憂該名單過於浮濫或可能與第一類客戶重疊,也可事前安排雙方可接受的公正第三人進行稽核。上述競業禁止及保密內容,在遊戲規則二中還會再更一步說明。


()「簽約後授權區域內的新客戶直接向原廠聯繫」:此類客戶,可能是早就知道原廠存在而未曾下單,也有可能是因為通路商積極努力行銷進而知悉原廠。因此,合作雙方宜就雙方實際市場知名度,決定是否將此類客戶列為原廠禁止直接銷售的對象;又或者可就此類客戶,協商出彼此可接受的分潤比例。

 

必須再次強調的是,以上分析都是理想狀態下的結果,合作雙方仍有可能因為不同因素考量、談判籌碼,而協商出不同的結果。比方說,如果原廠較為強勢,就有可能協議出對於上述第二類及第三類客戶,原廠仍保有自行接單權利的條件。在此,眼利的讀者可能會懷疑上述第二類客戶(通路商原有的配合客戶),如果都可以繞過代理商造反而直接向原廠下訂單,代理商豈非血本無歸?當然,通路商原有配合的客戶,例如系統整合商或經銷商,基於價格因素確實會有誘因繞過代理商直接向原廠訂貨;但現實上,由於原廠在當地可能並沒有設置囤貨倉庫,而仍必須存放在代理商倉庫內,該類客戶大多也不至於冒險繞過代理商而直接請求原廠供貨,避免得罪代理商致使未來調貨遭到刁難。一般原廠如果同意對該類客戶進行直接銷售,只要並非常態,在慣習上(非絕對)原廠仍會支付佣金給代理商。



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由 王能建律師 發表於 新創管理與企業金融法制 | 引用 (0) | 閱讀(179)