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益思

2017/07/19 10:23
跨國投資與股份代持

跨國投資與股份代持

益思科技法律事務所

劉承愚律師

 

提到「股份代持」,多數人第一個浮起的想像,就是「人頭持股」。由於在許多國家,對於境外人士的投資,常有產業別或持股比例的限制,有些作風「積極」的台商,難以克制借用人頭持股以實行投資的誘惑,先卡位再說,因此賺到超額利潤的固然不少,但鎩羽而歸的慘劇亦時有所聞。事實上,股份代持並不僅是為了脫法行為而存在的,在合法的投資架構中,也有以股份代持執行的。茲以此文介紹股份代持法律關係的基本原則,以及出資者可能面臨的風險。   

 

股份代持與股份信託的不同

 

「股份代持」又稱為委託持股、隱名投資或假名出資,在台灣司法實務上常見的用語是「借名登記」,是指實際出資人與他人約定,以該他人名義代實際出資人履行股東權利義務,且對外不顯示出資人與名義人間的關係。而在「股份信託」,雖然也是以受託人的名義持有委託人的股份,但二者最大的差異,在於股份信託必須以顯名方式為之。例如我國信託法第4條規定,「以有價證券為信託者,非依目的事業主管機關規定於證券上或其他表彰權利之文件上載明為信託財產,不得對抗第三人。以股票或公司債券為信託者,非經通知發行公司,不得對抗該公司。」因此,在合法的信託架構下,因為委託人已被標示為實質權利人,受託人雖然是名義上的股東,難以任意處分信託財產。但在股份代持的架構下,如果名義股東違反了與隱名股東間的約定,將股份或因股份所得之利益處分給第三人,隱名股東對於該第三人,將難以主張其權利。

 

股份代持發生的原因

 

以股份代持的形式進行跨國投資,大致有幾下幾種原因:

 

一、將特定族群的持股集合在一個名義股東的名下:例如代表家族的持股、員工組合的持股、或特定朋友圈的持股等。

 

二、因為身分敏感不適合擔任股東:例如身分敏感人士某甲的親戚某乙,到中國大陸去投資,某甲受邀出資,但自認為不適合登記為股東。由於大多數對大陸投資的案件是以間接投資方式執行,即先成立境外法人(例如在香港、英屬維京群島、薩摩亞等)做為投資人,再由境外法人到中國大陸設立公司,對於中國大陸政府而言,該中國大陸公司的股東就是這家境外法人,而某甲將會是這家境外公司的隱名股東,由某乙或第三人某丙擔任某甲的名義股東,對兩岸的政府而言,在投資人名單上看不到某甲的存在。

 

三、為規避關係人交易找人擔任隱名股東:許多海外投資的事業,會利用關係人之間交易價格的調整,將利潤留在稅負最低的國家或地區,為因應這個狀況,愈來愈多的國家,對於關係人之間交易訂有移轉訂價的規範,以確保稅收來源。因此,有些企業會利用表面上不相關的人擔任交易法人的名義股東,以避開對於關係人交易的規範。例如某丁經營Q集團,在境外成立R公司,以第三人(非關係人)某戊登記為R公司的名義股東,以便將R公司和Q集團間的交易,排除在關係人交易的範圍之外。

 

四、為了規避競業禁止的規定:某些公司的董事或經理人,另外設立公司從事與原公司相同或類似的業務,為了規避法律、公司章程或聘任契約中的競業禁止義務,採用股份代持的方式來進行投資。例如S公司的經理人某庚,利用某辛為名義股東設立T公司,從事與S公司相同的業務。

 

五、為了規避法律強行或禁止規定:各國對於外來的投資,通常有行業別或出資比例的限制,在台商較為活躍的中國大陸或是東南亞,設有限制的行業往往利潤特別驚人。為了搶得市場先機,或賺取超額利潤,台商會透過與當地企業或個人簽訂股份代持協議,以隱名股東身份投資於法律和政策禁止或限制外商進入的行業。

 

法律關係的基本原則

 

股份代持的基礎,為隱名股東及名義股東間「代持」(或稱「借名」)關係,這個法律關係是否有效?對誰有效?如果無效,當事人間的權利義務關係是什麼?茲將代持的法律關係基本原則說明如下:

 

一、不違反強行法令的代持契約是有效的:

在前述五類代持關係中,第一類為集體而代持及第二類因為身分敏感而請人代持,並沒有違法的問題,代持契約原則上是有效力;第三類為規避關係人交易所為之代持,將會導致隱名股東違反稅法及證券交易法令下的揭露義務,這雖然可能使得隱名股東受到相關法令的處罰或追訴,但代持契約本身並沒有違法,原則上仍然是有效的;第四類為規避競業禁止義務所為的代持,情況也是類似,因為違反競業禁止規定所為的交易,法律並未規定其無效,而是受害的公司可以向行為人(董事、經理人)請求損害賠償及行使歸入權,故該類代持契約原則上仍然是有效的。

 

二、代持契約並不能對抗善意第三人:

股份代持契約與股份信託關係最大的不同,在於信託關係會明白顯示在公司股東名冊及受託的有價證券上,受託人難以任意加以處分;代持契約則不同,其效力僅存在於隱名股東及名義股東之間。當名義股東對於代持股份進行處分行為時,第三人(交易相對人)看不到隱名股東的存在,因此,即使在代持契約有效的前提下,隱名股東受到損害時,也只能向名義股東請求賠償,而難以主張該處分無效,或向善意第三人請求損害賠償。

 

三、隱名股東並不必然能登記為公司股東:

                 在許多國家的公司法中,關於有限公司的股東變更,往往有一定的限制。例如我國公司法規定,有限公司股東非得其他全體股東過半數之同意,不得以其出資之全部或一部,轉讓於他人;中國大陸公司法亦有類似的規定。更何況,許多境外公司的章程或股東協議中,亦有限制股東權利轉讓的規定。所以,隱名股東要求名義股東將股份登記轉回到自己名下時,對於公司而言,就是一個股權轉讓的行為,必須要符合相關法律、公司章程及股東協議的規定,如果不符合這些條件,縱然代持契約有效,因為其效力僅存在於隱名股東和名義股東之間,其他的股東並不必然要同意或執行代持契約中的條款,隱名股東仍然是沒有辦法登記為公司股東。

 

四、違反法律持股限制的代持契約在中國大陸司法實務的發展:

                 上文提到,有一類的代持契約是為了規避法令的強行或禁止規定,例如台商在中國大陸常見利用符合資格的名義股東設立公司,以進入禁止或限制外資進入的行業。在這種情況下,縱使隱名股東和名義股東訂有代持協議,法律上的直覺都會認為這種協議是無效的。事實上,在許多中國大陸的這類司法案例中,名義股東侵吞了隱名股東的權益後,隱名股東確實也是求償無門的。不過,在近年來頗受矚目博智資本基金公司與鴻元控股集團有限公司的合同糾紛案件,中國大陸最高人民法院([最高人民法院(2013)民四終字第20])判決稱,「股權歸屬關係與委託投資關係是兩個層面的法律關係,前者因合法的投資行為而形成,後者則因當事人之間的合同行為形成,保監會的上述規章僅僅是對外資股東持股比例所作的限制,而非對當事人之間的委託合同關係進行規制,因此,實際出資人不能以存在合法的委託投資關係為由主張股東地位,受託人也不能以存在持股比例限制為由否定委託投資協定的效力。」換句話說,法院認為,將「股份代持」的概念與「委託投資」切割之後,即使因為違反政府對於外資持股比例的限制而無法取得股東身分的隱名出資人,仍然可以主張委託投資合同中所保障等同於股東之權益。這個判決承認出資人可以用「委託投資合同」來繞過法令關於外資投資比例的限制,是否會對未來投資實務的運作產生深遠影響,值得持續關注。

 

股份代持的風險

 

綜上所述,股份代持除了明確違反法律的禁止規定之外,名義股東要否認代持契約的效力,還是有一定的困難,這也是股份代持契約盛行的重要原因。但是隱名股東仍應注意下列風險:

 

一、代持契約效力僅存在於隱名股東及名義股東之間,不能向善意第三人主張權利。

 

二、隱名股東往往在代持契約曝光之後,會引起更多其他的稅務或民事(如歸入權)、刑事(如違反證券交易法之揭露義務)追訴風險,「投鼠忌器」也是股份代持關係中重大的風險。

 

                 三、近年來國際間關於反洗錢的規定日益嚴格,許多國家在審查公司設立及境外投資時,已經有強制揭露實質受益人beneficiary owner 要求,濫用股份代持而未誠實向登記機關申報,可能面臨嚴重的刑事追訴,這是在從事跨國投資時一定要注意的。


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由 劉承愚律師 發表於 生技醫材暨創業投資 | 引用 (0) | 閱讀(566)