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益思

2017/06/30 10:13
智慧財產導向的跨國企業收購

益思科技法律事務所

劉承愚律師

 

                   備受各界關注的鴻海收購夏普案，歷經四年馬拉松式的交涉與協商，終於在2016年4月2日完成簽約。在簽約記者會中，鴻海董事長郭台銘先生對於夏普的技術及品牌至為推崇，並認為投資夏普，比起只看價格，更重要的是夏普擁有的價值。

 

技術及品牌是什麼？就是企業的智慧財產，技術及品牌所表彰的價值，就是智慧財產的價值。從台灣企業成長的歷程來看，以前知名的跨國收購案，其收購目的主要是擴大產能及擴大業務規模，例如2005年明基收購德國西門子手機子公司、2007年宏碁收購美國個人電腦大廠Gateway等。但是隨著「知識」在經濟活動中扮演的角色愈來愈重要，今天愈來愈多的收購案，著重的就是被收購者的智慧財產。除了台灣公司對外出擊，2013年底，LINE母公司韓國NAVER宣布收購台灣新創公司「走著瞧Gogolook」，就是一間擁有獨特智慧財產的台灣公司被跨國集團收購的案例。而在鼓勵新創的風潮下，有些營收很低甚至沒有營收的新創公司，因為開發出創新的智慧財產而被高價收購的案例亦時有所聞。由於「跨國併購」一詞常常被用於此類交易，本文將先釐清法律上「併」與「購」的概念，而後說明以智慧財產為導向進行收購時，應該特別注意的事項。

 

「併」與「購」的差別

 

                「併購」一詞的原文是 “Merger & Acquisition”，在法律上，「併」(Merger)是指兩個不同的公司合而為一，而「購」(Acquisition)指的是取得的股份或資產的行為。所以「併購」一詞涵蓋了公司合併、股權收購及資產收購三種法律行為。

 

               在併購的案例中，法律意義上的公司合併其實是較為少見的。因為每家公司都一定而且僅能在一個法領域(jurisdiction)辦理設立登記取得法人格，而公司合併時，是將兩個法人合而為一，例如台灣曾經發生過的台積電與世大積體電路合併案、聯電五合一案、鴻海合併普利爾案等公司合併案，當事者都是依我國法律設立的公司。但在不同法領域設立的公司，原則上是不能合而為一的。因此，兩個不同國籍的公司「跨國合併」在法律上是難以實現的。

       

收購行為的態樣

 

                  一般所稱的跨國併購，其本質為收購行為，在法律上可分為股份收購或資產收購，而股份收購又可分為增資收購及現股收購，茲分述如下：

 

一、增資收購

鴻海收購夏普即屬於典型的增資收購案例，在增資收購的交易中，收購方並沒有向現有的股東收購股份，而是提供資金認購被收購公司發行的現金增資新股，但該次現金增資發行的股數占增資後已發行股份總數的比例將使得收購方足以控制被收購公司的董事會。

 

二、現股收購

收購方也可能向被收購公司的股東購買已發行的股份，以達成收購的目的。在以智慧財產為命脈的網路產業，這類的收購行為十分常見，而且通常是收購100%的股權。例如微軟收購Skype、Google收購YouTube、eBay收購Paypal等。

 

三、資產收購

智慧財產是一種無形資產，當然也可以成為資產收購的標的，而且不同於實體資產會受限於空間、搬遷等條件的限制，智慧財產的轉讓與切割(或授權)內容雖然複雜，但可以用文件簽訂達成。近年來最複雜的智慧財產資產收購著名案例，應該是Nokia手機業務收購案。Nokia原為全球手機製造的霸主，但因技術上未能與時俱進，而在iPhone和Android系統手機夾擊之下殞落。2013年9月，微軟宣布以54.4億歐元收購Nokia手機製造、設備和服務業務、Lumia、Asha品牌，以及10年期的非獨家Nokia品牌使用權；在2016年5月，微軟確認以3.5億美元的交易價格將諾基亞功能手機業務(不包括智慧手機)出售給富智康，但是由於Nokia仍保有品牌權利，富智康另外透過協議，由Nokia向芬蘭公司HMD global Oy授予全球獨家使用權，允許後者在10年內生產Nokia品牌手機和平板電腦。前述複雜的法律關係和智慧財產的可切割性有關，本文末段將再另行說明。 

 

收購新創公司要注意技術的獨立性

 

何謂技術的獨立性，簡單來說，就是收購標的所擁有的技術是不是自己研發出來的，以及是不是必須與他人的技術結合才能提供商品或服務。收購方如果買進技術欠缺獨立性的公司，可能引來訟累。一個典型的案例是發生在今(2017)年初，Google 母公司 Alphabet旗下的無人車研發公司 Waymo 控告Uber 侵犯其技術。這個案子的緣由為Uber為加速無人車的研發，於2016年以 6.8 億美元買下一家新創公司 Otto，但Otto係 Waymo前研發部經理Levandowski在2015年底所創立，Levandowski被控在離職前，自Waymo下載14,000個以上的程式，侵害了Waymo的營業秘密及專利權。

 

這個案子究竟是Google對離職人員的報復行為還是真有權利侵害的事實，在法院判決沒有出來之前，僅憑媒體的報導難以論斷。但是依筆者承辦案件的經驗，如要收購一家短時間內擁有大量技術的新創公司，在針對這些智慧財產進行實地查核(due diligence)工作時，務必請創業團隊說明其技術的來源，在審慎的查證後，收購方往往會發現，新創公司的技術與其創業團隊成員前雇主的技術有著千絲萬縷的關係。這並不當然表示這樣的公司不值得被收購，而是收購方應該要將技術分為三類，一是與前雇主的技術雷同者、二是與前雇主技術相結合才能實施的技術(例如雖然是一項新的光學辨認技術，但是必須結合到前雇主的光學感測器才能使用)、三是完全與前雇主無關而可獨立實施的技術。做完技術的分類後，可藉以判斷這家公司值不值得收購，以及值得用多少價錢來收購。 

 

收購有歷史的公司要注意財務黑洞

 

如果收購的對象是有歷史的公司，尤其是全球知名的上市公司，由於標的很顯著，其智慧財產如有侵害他人的部份，通常早就訴訟纏身，而這些資訊也會被公開。但是，收購有歷史的公司要特別注意的是其財務黑洞，例如在鴻海在收購夏普的過程中，曾傳出夏普財務報表的問題；早年轟動一時的明基收購西門子手機子公司案，明基對於西門子手機子公司所承擔的或有負債評估過於樂觀，最終以失敗收場。有個觀念一定要清楚，那就是一家公司不可能在股東改變或董事會重組後，就可以不承認或不履行該公司先前所簽訂的契約及交易關係，交易對手並沒有法律上義務和新的經營者重新協議已經簽訂但尚未履行完畢的合約，這些都是在收購有歷史的公司時要特別注意的。 

 

收購智慧財產要注意權利切割問題

 

                   如果不是股權收購，而是收購智慧財產，在做實地查核時，特別要注意的是因為智慧財產的可切割性所造成的權利多樣化。智慧財產屬於無實體資產，可以由不同的人、以相同或不同的方式、在相同或不同的時間、於相同或不同的地點、用在相同或不同物品上。因此，智慧財產可以用人、事、時、地、物等不同的要件切割為不同的使用方式，這是智慧財產的收購者必須要特別注意的。

 

以前述微軟收購Nokia手機業務再轉賣給富智康的案件為例，可以看到“Nokia” 商標這個智慧財產被切割使用的狀況。微軟2014年收購Nokia手機業務(包括功能手機及智慧手機)時，取得Nokia這個商標在手機產品上的10年非專屬使用權。而富智康在2016年自微軟取得功能手機(不含智慧手機)業務時，顯然不以非專屬授權為滿足，因為在非專屬授權的情況下，如果將Nokia功能手機這個品牌又做起來，Nokia可以再將這個商標授權給其他競爭者使用，等於為人作嫁。為阻絕其他競爭者使用Nokia品牌，富智康除了向微軟收購Nokia功能手機業務外，又另外安排由Nokia向芬蘭公司HMD global Oy授予全球獨家使用權，允許後者在10年內生產Nokia品牌手機和平板電腦。

 

換句話說，Nokia這個商標的使用權，可以由(1) 人 (Nokia、微軟、HMD global Oy)、(2) 事 (非專屬授權、全球獨家授權)、(3) 時 (授權10年或其他特定時間)、(4) 地 (全球或特定區域)、及(5) 物 (功能手機、智慧手機、平板電腦…)等五種不同的角度來切割。而這些權利的切割是非常精細的法律文書工作，文件上差幾個字，往往權利價值就可能差幾個億，這是從事智慧財產收購時要非常注意的。

 

權利切割的問題同樣適用於以股權收購方式來取得智慧財產的案件，在收購前的實地查核過程中，收購方務必要調查清楚被收購公司所持有的智慧財產的權利完整性，萬一被收購公司先前已透過與第三方的契約或協議將智慧財產進行切割，收購方必須審慎評估其智慧財產的剩餘價值，以利做出正確的收購決策。 

            


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由 劉承愚律師 發表於 生技醫材暨創業投資 | 引用 (0) | 閱讀(2034)
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