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益思

2012/11/08 13:12
著作權合理使用案例評析系列-智慧財產法院100年度刑智上訴字第81號(2)

◎張桂芳律師

四、判決評析

 

(一)  教學使用、教科書以及相關出版之關係

 

本案就出版業者關於教學目的之使用、教科書之使用等目的所得主張著作財產權限制之主體與客體範圍，都做了明確的界定。本案被告亦即著作之利用人，就教學目的之使用提出一個有趣的觀點：在各級學校擔任教學之人所能主張之權利，亦應擴及為教學者提供相關器材或教材之人，在本件就是所謂的教科用書業者。姑不論著作權法第47條另就教科書之範圍亦有定義，在著作權法第46條之規範目的下，是否有可能擴大其主體？本研究認為非屬不可能，但必須建立在兩大前提之上：第一，具體個案中擔任教學之人之行為未逸脫著作權法第46條教學之必要之範圍；第二，具體個案中之行為主體必須與教師之教學授課行為直接相關，例如擔任教學之人為學校教學授課之必要，而委託他人為自己之教學行為進行重製。

 

本件情形，因涉案之著作利用行為非屬學校授課之必要，不能與教師之教學行為建立必要之關聯性，因此無從進入著作權法第46條之適用範圍。至於著作權法第47條，由於行政函釋對於教科書之範圍界定甚明，且獲得法院之援用，因此被告的抗辯力道即顯薄弱；不過誠如本研究於本章規範意旨之說明部分所提及，法院如能就「為何大專院校通識教育之上課用書並不屬於本條適用範圍之教科用書」之理由，提出更多之論理說明，而非僅因逸出行政機關函釋的範圍，當更顯周延。

 

(二)  引用與重製之區別

 

本案另一個值得觀察之處，在於法院於本案中就引用與重製行為作出了明確的判斷結果，如能就論理過程更予深入交代，可望作為相類案型之判斷基準。首先法院將引用之定義稍事補充：「...其所指之「引用」行為，係指利用他人著作，供自己創作之參證、註釋或評註等，而自己之著作與被引用之著作間有關聯性而言。...」雖然沒有明白地指出自己之創作與被引用創作間「主」、「輔」之必要定性與關連，然於緊接著的事實判斷中，即點出了此一關鍵：「...本件系爭書籍係分為「導論」、「新詩類」、「散文類」、「小說類」及「附錄」等部分，而附表編號2、3、4文章係收錄於「散文類」，該部分係由大學專校任教之老師檢選文章並以全文收錄，再由主編老師撰寫「作者簡介」、「選文評析」、「問題與討論」及「延伸閱讀」，故係以檢選收錄之文章為主，而以「作者簡介」、「選文評析」、「問題與討論」及「延伸閱讀」為輔，是被告等收錄附表編號2、3、4文章之行為顯然係重製行為，尚難認為係屬引用。....」本段判決理由可看出，系爭文章是否被全文收錄，並非判斷引用與否的主要論據，而是將他人著作全文收錄的著作利用人，其本身之創作與被收錄之文章，何者構成整個著作的主要部分，何者構成次要部分，至於被收錄文章是否為全文或部分，是符合引用行為之後接著判斷是否逾越引用之合理範圍，屬於不同之論理層次，與相類似案情之多則判決相較，本案之思考層次較為分明。接下來關於著作權法第65條之判斷，法院亦本於本案行為為重製行為而非引用行為，是否尚有可能符合概括規範之可能而非斤斤計較於引用之合理範圍，理論一貫，亦值稱許。

 

(三)  第65條第2項判斷基準之操作

 

本案裁判之另一特色，是在第65條第2項各款判斷基準之操作過程，於前3款有較精緻的論理，茲一一詳述之：

1.     利用之目的及性質

法院認為：「...其利用著作之客觀性質雖係作為大專院校通識課程教材，惟其利用著作之主觀目的係為販賣該書籍俾以牟利，具有商業利用之目的與性質，其雖為進行評析之創作而利用系爭著作，故有積極利用行為（productive use），然揆之其評析內容仍多係引述附表編號2、3、4文章之內容再加以說明，尚難謂具有高度轉化之性質。...」法院以本款的判斷標準評價著作利用人利用他人之著作後，本身有何創作產出，該創作對於教育以及文化之貢獻程度如何，是否足以要求被利用之著作財產權，在此利用目的與性質上承受一定程度的限制，其結果是以牟利以及未具高度轉化而否定之。

 

2.     著作之性質

法院認為：「...係以文學方式記錄醫護人員之真實故事，藉以促使對於醫護專業有多元的思考及人文的關懷，因其原創之意念表達之成分較多，而具有高度創作性，自應受較高之保護，以排除他人任意利用。...」著作權法第65條第2項第2款關於著作的性質之審查如何影響著作之利用是否屬於合理使用之評價？在不同的案型裡呈現多樣的面貌，有時是以著作之種類，有時是以著作之實質內容，有時則是以著作之題材為事實性或幻想性作為判斷基礎。不過核心指標多半是著作排除他人任意利用之價值所在，例如本案之「...原創之意念表達之成分較多，而具有高度創作性...」。本研究認為，法院還可以進一步闡釋：就如著作之性質經評價為「具有高度之創造性」，應「如何」受較高的保護？是以本款作為關鍵性、決定性的條款，或是與其他款項構成連動性的關係？倒是尚未見到有司法實務做此析論。

 

3.     所利用之質量及其在整個著作所占之比例

法院認為：「...首應考量為所利用部分之質量與數量佔整個著作之比例，被告等逕自將附表編號2、3、4文章予以完全重製於系爭書籍內，所利用自訴人等上開著作之質量為百分之百，辯護人逕以附表編號2、3、4文章僅占系爭書籍不足二十分之一云云，其比對基礎顯有違誤。」本款在實務運作上可謂百變條款，按照本案判決理由所指謫「其比對基礎顯有違誤」而為著作利用之質量判斷的裁判其實頗為常見。本案其實很有機會釐清本款之操作標準，而且在本段即開宗明義即指出了「...首應考量為所利用部分之質量與數量佔整個著作之比例...」此「整個著作」應指的是被利用著作本身。惟為何「首應」如此考量？那麼「接著」又須考量何種比例？為何需以此判斷順序為之？則不見判決繼續說理，殊為可惜。事實上以原著作（被利用著作）占被指稱為侵權之著作（通常為被告之創作）比例微小，作為法院論述符合合理使用的案件不少，此部分不應於本款中考量，最多是獨立以其他事由進行綜合判斷。

 

4.     利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響

法院認為：「...系爭書籍之利用結果不僅取代附表編號2、3、4文章之現在市場，亦減損自訴人進一步創作衍生作品之潛在市場，...」是本款之操作則與一般判決理由相類，僅指出結論而無論理過程。

 

(四)  刑事責任之主觀犯意

本案如為民事事件，一路認事用法下來，即已認定被告之行為確屬侵害著作財產權人之權利，至此理應進入損害賠償之計算，惟本案最終仍以被告無罪作為結論，其關鍵點就在於刑事主觀責任之認定。法院援引最高法院91年度台上字第3946號判決要旨謂：「依著作權法第91條至第92條之規定，侵害他人著作財產權構成刑事責任，關於其主觀構成要件，最高法院著有91年度台上字第3946號判決：按「著作權法第91條至第94條之規定，均處罰故意犯，不處罰過失犯及未遂犯。而依刑法第12條規定，行為之處罰，以故意犯為原則，至於過失犯，須有特別規定者，始予以處罰。所謂『故意』，係採希望主義，不但直接故意，須行為人對於構成犯罪之事實，具備明知及有意使其發生之兩個要件，即間接故意，亦須行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，且其發生不違背行為人本意始克成立，若係懈怠或疏虞之過失，則非故意之範疇」。本研究認為前開最高法院判決要旨，僅重申著作權法僅處罰故意犯，不處罰過失犯；至於故意，則以犯罪事實之發生是否不違反行為人本意而定，相較於一般之犯罪行為，並沒有特別的寬鬆或嚴格，所以在判定行為人是否構成侵害著作財產權之刑事責任時，應與判斷一般犯罪行為等量齊觀。法院於本案的具體認定如下：「...上開書籍未揭示任何授權內容及期間之資訊，自訴人等復未提出專屬授權之證明文件，被告等遂轉而向著作財產權人B君等確認附表編號4所示文章之著作財產權授權事宜，並經B君向...詢問與偉華公司授權內容後，旋即...出具授權同意書予五南公司，被告等因而確信其無侵害他人著作財產權之虞並據以...重製散布系爭書籍，尚難謂被告等明知或可得預見B君已專屬授權自訴人華都公司重製及散布其著作，且專屬授權期間已自動繼續延長迄今，猶為本件侵害行為。」是先以著作利用人已有獲得權利人授權之確信，且「...顯見被告等於知悉此事後，旋即採取暫停發書及回收等排除侵害之行為，益徵被告等於客觀上縱有侵害自訴人等著作財產權之行為，亦難謂本件侵害行為之發生並不違背其本意。...」再以事後之行為證立侵害著作財產權違反被告之本意，因此行為人並無侵害著作財產權之故意。

 

本研究認為上開判決理由可茲探討者有兩點：第一，利用他人之著作時，關於應請求授權之對象，亦即著作財產權人，利用人之查證義務究竟到何種程度，以及未盡查證義務時，應如何評價其主觀責任？本研究認為，此查證義務之高低仍須視著作之性質、著作利用之習慣、著作利用人可合理支配之相關資源等綜合判斷，例如著作利用人為出版業者或個人，似應賦予不同的義務高低，尤其在網際網路發達，資訊爆發之現代，著作財產權人之查證與授權協商，在某種程度上其實較以往更為方便，法律在判決理由之論述上需注意不可鼓勵或暗示著作利用人動輒以不知著作財產權人、著作財產權人無法查證、無法聯絡為由而為主觀責任的抗辯。

 

第二，事後停止侵害行為，對於主觀責任之認定是否有影響？著作財產權之侵害屬於即成犯，一旦犯罪行為終了，是否再為任何停止侵害、回復原狀甚至道歉賠償之行為，均無解於犯罪行為客觀要件之判斷以及責任之構成。除非行為人於犯罪結果發生前，完全沒有機會、也沒有進行此等行為之選擇可能性。而行為人於犯罪結果發生後，其動機究竟是基於悔悟、害怕，或避免損害擴大，均屬犯後態度的問題，與主觀責任之判斷無涉。於本案中，行為人已可預見使用A君等之著作有可能侵害自訴人之著作財產權，也可以選擇在徹底查明著作財產權之歸屬之後才開始利用著作，是其一旦開始利用系爭著作，其主觀意思即已完全顯現在其行為上，以事後停止出版、回收等行為，邏輯上並無法證立其並無侵害自訴人之主觀意思，否則無異鼓勵行為人，如果對於侵害他人之著作財產權有所疑慮，也可以先做了再說，只要事後做些彌補措施，就可以在主觀責任上獲得有利評價？

 

此外本研究亦認為：侵害著作財產權是否應除罪化，向來是個棘手的政策選擇問題；不過司法實務傾向體察國民對於著作權法的法律感情，而給予著作利用人較寬鬆的裁判結果，對於以刑法制裁作為手段採取嚴格審慎的態度。本研究基本上贊同以刑罰作為最後手段性的價值取捨，惟不應以此價值取捨的心態凌駕於法律邏輯的判斷以及明文之構成要件，亦即先射箭再畫靶，欠缺論理基礎、體系正義以及可預測性的裁判，將導致人民更無所適從，鼓勵著作利用人在請求授權成本、訴訟成本以及敗訴風險的衡量下選擇投機，製造出一批受挫而不再信任法律的權利人，以及反而愈挫愈勇大量興訟的權利人，促成權利人以及利用人間的尖銳對立。本研究大致贊同本案之處理方式，不因本案為刑事事件，而對著作利用情形做寬鬆甚至不合邏輯或不合著作權法制基本精神的認定，導致是否構成合理使用在實務界成為無法探索的黑洞，在刑事主觀要件上則考量著作利用人對於犯罪行為仍會盡量避免之心態，就構成要件故意予以嚴格把關認定，算是相當值得肯定之努力。

 

著作權合理使用案例評析系列-智慧財產法院100年度刑智上訴字第81號(1)、(2)  


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