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益思

2020/02/27 09:54
商標是文創產業最具投資價值的權利(5)
◎賴文智律師


三、商標權保護的範圍與例外


(一)商標權保護的範圍-商品或服務類別


註冊商標可以拿到什麼權利?首先要釐清的是,商標註冊時需要選擇所要申請的類別,並不是註冊一個商標,就及於所有的商品或服務,原則上商標權只會及於申請時所指定的商品或服務類別。以「表演工作坊」為例,其註冊選擇的類別是第41類,其指定使用的商品或服務包括:話劇演出,歌劇演出,音樂演奏,現場表演,藝人表演服務,劇院演出,影片製作,影片發行,錄影片製作,錄影片發行,電台育樂節目策劃,電台育樂節目製作,廣播節目製作,電視育樂節目策劃,電視節目製作,電視娛樂節目之策劃製作,劇本編寫服務,劇本改編,錄影帶錄製,音樂錄製,唱片錄音服務,配音,表演節目製作,戲劇製作,音樂作曲服務,娛樂,劇院,休閒娛樂資訊,音樂廳,娛樂或教育俱樂部,教育服務,攝錄影,各種書刊雜誌文獻之編輯出版查詢訂閱翻譯,畫廊,錄音工作室服務,舞台佈景租賃,表演佈景租賃,劇院照明設備租賃,劇院或電視攝影棚燈光設備租賃,舞台燈光設備租賃,電視攝影場照明設備租賃,影音設備租賃,攝影棚出租,劇場出租,表演場所出租。


如果今天有一家軟體公司製作一套影音剪輯的軟體,為了「致敬」表演工作坊,將該軟體命名為《表演工作坊2.0》,這時候因為「電腦軟體」並不在表演工作坊註冊商標指定服務的範圍內,而且電腦軟體與表演工作坊註冊商標指定的服務類別並不類似,解釋上就不在「表演工作坊」這個商標權保護的範圍,表演工作坊沒有辦法透過商標權排除這樣利用商標的行為(不過,「表演工作坊」作為著名商標,另外可以透過有關視為商標侵害的規定,或是公平交易法來處理,只是不能透過侵害商標權的刑事責任來處理)。因此,許多企業在商標申請時,會將與企業所提供的商品或服務較相關的類別都一併申請註冊,以避免他人攀附商譽。


商標法第35條第2項規定,「除本法第三十六條另有規定外,下列情形,應經商標權人之同意:一、於同一商品或服務,使用相同於註冊商標之商標者。二、於類似之商品或服務,使用相同於註冊商標之商標,有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務,使用近似於註冊商標之商標,有致相關消費者混淆誤認之虞者。」

 

   標識

類別

相同於註冊商標

近似於註冊商標

不近似於註冊商標

同一商品或服務

構成商標侵權

有致相關消費者混淆誤認之虞者構成侵權

不構成侵權

類似商品或服務

有致相關消費者混淆誤認之虞者構成侵權

有致相關消費者混淆誤認之虞者構成侵權

不構成侵權

不類似之商品或服務

不構成侵權

不構成侵權

不構成侵權

 

若將商標法的規定轉換成上述的表格,我們可以看得出來,商標權的範圍大致上就是區分成四個區塊,權利最明確的就是「同一商品或服務,使用相同的註冊商標」,最不明確的就是在類似的商品或服務,使用近似的註冊商標,為了避免權利範圍過度擴大,在不是同一商品或服務且相同的商標時,法律另外要求的要件是要「有致相關消費者混淆誤認之虞」,也就是說,並不是商標本身近似或使用在類似的商品或服務就構成商標的侵害,還必須是有可能導致相關消費者會混淆商品或服務來源、產生誤會,才是在法律保護商標權的範圍內。


(二)必須是將商標用於行銷目的使用(商標使用)


商標相對於著作權的保護,有一個特殊的地方,就是並非所有商標的使用,都是商標法保護的範圍。舉例來說,如果有一位畫家,非常喜歡喝可口可樂,作畫時也喜歡以可口可樂法為主題,畫作裡將可口可樂的商標繪製得非常清楚,當其畫作展示或銷售時,是否會構成商標權的侵害?美國普普藝術的開創者之一安迪.沃荷幾幅可口可樂瓶的畫作,應該是最經典的案例,直接以可口可樂瓶及其商標圖樣作為畫作的主軸。

 

商標法第68條規定,「未經商標權人同意,為行銷目的而有下列情形之一,為侵害商標權...」,亦即,如果並不是為行銷目的而使用他人商標,則並不會構成商標權的侵害。單純將他人商標作為美術著作的內容,並不會構成商標權侵害,而這裡所提到為行銷目的的使用,其實就是商標法第5條所定義的商標使用。

商標法第5條規定,「Ⅰ商標之使用,指為行銷之目的,而有下列情形之一,並足以使相關消費者認識其為商標:

一、將商標用於商品或其包裝容器。

二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。

三、將商標用於與提供服務有關之物品。

四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。

Ⅱ前項各款情形,以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者,亦同。」


需要特別提醒注意的是網路、社群的活動,包括廣告投放、粉絲團的經營等,所選用的「字」或「圖」必須要特別注意,因為相關活動都是屬於行銷的一環,如果利用時下流行的用語或圖文,雖然不是直接使用在商品或服務上,但也有侵害商標權的風險。舉例來說,2016年爆紅的Pokémon GO,其中「Pokémon」、「精靈寶可夢」、「神奇寶貝」等都是任天堂公司註冊商標,當時許多FB廣告為了搭便車,未經許可使用Pokémon的字樣、相關圖檔從事行銷活動,這類搭熱門產品、事件、活動的廣告,除了要注意著作權侵害的風險之外,也應同時注意商標權侵害的風險。


著作權是文創產業最好的朋友(1)(2)(3)(4)(5)(6)(7)(8)(9)

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