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益思

2018/01/19 08:15
談反托拉斯法的結合管制

顏雅倫助理教授/國立成功大學法律學系

賴文智律師/益思科技法律事務所
本文刊登於經貿透視474期 

 

一、企業併購與結合管制


併購,為企業合併與收購行為的常見簡稱,其中收購又包括股權收購與資產收購。不論國內外,大型或受矚目企業的併購案,不但是財經媒體的關注焦點,更常被比喻為聯姻或嫁娶,其所涉財務、商業策略、勞工權益保護、企業文化融合與各類法律議題,為諸多討論與研究的對象。併購與反托拉斯法最相關者,即為結合管制,當一定規模的企業擬透過相當於我國公平交易法所稱之結合的併購方式進行擴張,若其結果可能產生競爭上危害,反托拉斯法即可能介入甚或禁止。在許多大型國際企業或跨國併購案,縱使參與併購的企業均已協議好併購條件並簽訂併購契約,其是否能順利完成併購的關鍵,往往在於所涉國家的反托拉斯法主管機關是否點頭放行,若反托拉斯法主管機關執行結合審查後認為該併購或結合案有競爭疑慮,併購計劃即可能必須變更(例如為解決反托拉斯法主管機關的競爭顧慮,而主動放棄或分割部份資產或營業),甚至放棄。


例如,僅在2017年6月份,美國司法部(Department of Justice)即向美國歌倫比亞特區地方法院提起民事訴訟請求禁止奇異公司(General Electric Co.)與貝克休思(Baker Hughes Incorporated)的結合案,但附帶和解方案(須經法院核可),即要求奇異公司在完成結合前放棄其水處理技術業務(Water & Process Technologies business),以維護精煉化學品與服務在美國之競爭[1]。幾日後,美國司法部又宣布,其與美國三州的州檢察長(Iowa、Mississippi與Montana三州),共同向美國歌倫比亞特區地方法院提起民事訴訟請求禁止陶氏化學公司(The Dow Chemical Company (Dow))與杜邦(E.I. DuPont de Nemours & Co. (DuPont))的結合案,其亦附帶須經法院核可之和解方案,即要求陶氏化學公司與杜邦放棄多樣化學農藥(multiple crop protection)與兩種石化產品(petrochemical products),方能進行此一估值約1300億美金的結合案,避免損害美國農場經營者與消費者[2]


又如先前頗受矚目、紛擾多時的日月光半導體製造股份有限公司(以下簡稱「日月光」)與矽品精密工業股份有限公司(以下簡稱「矽品」)結合案(由日月光先取得矽品三分之一以上之有表決權股份,並由新設控股公司接續進行二公司與新設控股公司之股份轉換),其雖在2016年11月份經我國公平交易委員會(以下稱「公平會」)審查後表示不予禁止[3],在2017年5月中旬經美國聯邦貿易委員會(Federal Trade Commission)結束調查而同意結合[4],但到2017年6月份,仍因中國商務部需要更多時間進行審查,故經協商後日月光與矽品撤回原申請案重新遞件申請而等待中國商務部後續審查[5],也可看出不少結合案因為可能同時影響多國的市場競爭,而必須依所涉國家之反托拉斯法提出結合申報並經各國反托拉斯法主管機關審查。


二、美國結合管制簡介


(一)主管機關與結合申報程序


 以美國為例,美國克萊登法第7條禁止其效果會實質減少競爭或傾向創造獨占者的合併或收購,因此美國反托拉斯法主管機關(美國司法部與聯邦貿易委員會)主要關心結合案是否可能創造或提高市場力量或促進市場力量的行使。通常會有嚴重限制競爭顧慮者,為直接競爭者間的結合,即所謂的水平結合(horizontal merger),而美國司法部與聯邦貿易委員會也共同制訂了水平結合指導準則(Horizontal Merger Guidelines)[6]


依美國Hart-Scott-Rodino 法(HSR法),美國結合管制是採事前通報(premerger notification)制度,結合申報門檻(filing thresholds)(即參與結合事業之最低規模及結合案金額等)原則上逐年調整。當結合申報案文件齊備後(參與結合事業必須依規定提供其營業與所涉產業的相關資料),參與結合事業必須等待30天(若為現金公開收購或破產的情況,則為15天)或收到反托拉斯法主管機關提前終止等待期間的決定,才能完成結合案。參與結合事業必須向美國司法部與聯邦貿易委員會提出結合申報,而司法部與聯邦貿易委員會於會商後則會決定由其中一機關審查結合案[7]


美國反托拉斯法主管機關初步審查結合案後,得提前終止等待期間(Early Termination,又稱"ET")、待等待期間終止,或是對參與結合事業發出額外資訊要求(即所謂第二次要求(Second Request)),要求參與結合事業提供更多資訊。當美國反托拉斯法主管機關寄發第二次要求時,等待期間即會延長,在參與結合事業實質遵循第二次要求後,反托拉斯法主管機關有另外30天繼續審查該結合案(在現金公開收購或破產的情況則為10天),於此之前,參與結合事業不得為結合。此一階段的審查,原則上得經參與結合事業與反托拉斯法主管機關協議後延長,以期能不透過訴訟而解決相關議題。等待期間屆滿後,則有三種狀況,一為美國反托拉斯法主管機關結束調查而不挑戰結合案,二為主管機關與參與結合企業達成關於如何回復競爭之協議,三則為反托拉斯法主管機關向法院申請初步禁制令阻止結合案。實務上不乏參與結合事業一得知反托拉斯法主管機關擬挑戰該結合案即逕行放棄的例子[8]


(二)結合審查重點


結合一般分為三種類型,即水平結合(即競爭者間的結合)、垂直結合(即參與結合事業彼此間具有買方與賣方之垂直關係)與多角化結合,而美國對多角化結合(非水平亦非垂直的結合)較為關注者,為具有潛在競爭關係(potential competition mergers)的結合。通常,在審查水平結合時,美國關注水平結合案可能產生的協同互動(Coordinated Interaction)與單方效果(Unilateral Effect)。簡單言之,因為水平結合會減少競爭者,因此首先要注意的是,結合後是否會導致產生或提高水平競爭者彼此間從事卡特爾行為(聯合行為,詳見本專欄先前所介紹)或默示勾結的機會與能力,即競爭者彼此之間是否因而產生或提高相互協調競爭條件的能力。雖然美國2010年最新的水平結合指導準則已經降低市場界定的重要性,但傳統而言,市場界定與整體市場集中度還是許多案件的評估基礎。一般檢測市場集中度的指標為Herfindahl-Hirschman Index(HHI),即所有市場參與者之市場占有率的平方之總和,例如若市場有四家市場占有率均為25%的廠商,HHI即為2,500(252 + 252 + 252 + 252),假設市場僅有一家市場占有率100%的廠商,HHI數值即為10,000。參與結合事業之市場占有率越高、結合後的市場集中度越高,美國反托拉斯法主管機關即會針對此一結合案的可能效果為額外分析。至於所謂單方效果,則指結合後結合事業提高價格時消費者是否難以轉換其選擇而使結合事業得以獲利的能力[9]


而垂直結合能顯著節省成本並增進製造或經銷上的協調。但某些垂直結合仍有競爭上疑慮,例如一垂直結合可能會使參與結合事業之競爭者難以獲取重要原料或拓展重要經銷管道,亦即限制參與結合事業競爭者接觸關鍵生產要素或銷售方式或機會。另多角化結合,在美國一般關注的是潛在競爭者間之結合,此類結合可能的問題有二,一來其防止新市場參與者帶來競爭,二來一旦消滅了潛在市場進入的威脅,市場上既有廠商即可能較無顧忌而抬高價格[10]


惟縱使結合案可能讓結合事業有機會提高價格,若有即時、可能與充分(timely, likely, and sufficient)的市場進入,即可抵銷結合案的有害效果,反托拉斯法主管機關因而也無執法必要。再者,許多結合案會產生諸如減少成本或達成規模經濟等效益,而結合後廠商也常將結合所帶來的利益以更低的價格、更好的品質或更多選擇等形式轉諸消費者。但要注意的是,美國反托拉斯法主管機關對於結合案的效率(Efficiencies)抗辯,會評估該等效率是否確實顯現、是否係源自於生產力的提升而非因減少生產或服務或結合後得對供應商行使市場力量所致[11]。市場進入難易與結合案可能帶來的效率,往往都需要細密的個案分析,也常是反托拉斯法主管機關與參與結合事業間爭執、攻防或討論的重點。                                                                                                 


三、結語


 在大型併購案中,反托拉斯法常是併購案最終能否完成的關鍵因素,且跨國企業的結合案,許多均需向多國反托拉斯法主管機關為結合申報,故留意結合案所涉市場的相關國家之結合管制規定,為擘劃併購案不可或缺的一環。鑑於美國為全世界最早制訂反托拉斯法的國家,多數國家的結合管制架構與原則與美國有類近之處,故本文以上簡介美國結合管制規定供讀者參考,但各國在結合管制門檻、細部程序與個別結合案審查重點,仍有相當不同,特別是結合案所帶來的效率或經濟利益,是否要考量整體國家經濟政策與影響,各國政策不一。至於我國公平交易法第10條至第13條為我國結合管制的主要規定,公平交易委員會也制訂「公平交易委員會對於結合申報案件之處理原則」,可供參考。

 

系列專欄文章

 


[1] The United States Department of Justice, Justice Department Requires Divestiture of General Electric Company's Water & Process Technologies Business before Merger with Baker Hughes Incorporated (June 12, 2017), https://www.justice.gov/opa/pr/justice-department-requires-divestiture-general-electric-company-s-water-process-technologies.

[2] The United States Department of Justice, Justice Department Requires Divestiture of Certain Herbicides, Insecticides, and Plastics Businesses in Order to Proceed with Dow-Dupont Merger(June 15, 2017), https://www.justice.gov/opa/pr/justice-department-requires-divestiture-certain-herbicides-insecticides-and-plastics.

[3] 公平交易委員會,「不禁止日月光半導體製造公司與矽品精密工業公司結合」,http://www.ftc.gov.tw/internet/main/doc/docDetail.aspx?uid=126&docid=14885,最後瀏覽日期:2017/8/5。

[4] 簡永祥,「日月光、矽品結合案 美國准了」,經濟日報,2017/5/17,https://udn.com/news/story/7240/2467200,最後瀏覽日期:2017/8/5。

[5] Atkinson,「中國商務部審查動作持續,日月光矽品合併案再重新遞件申請」,財經新報,https://finance.technews.tw/2017/06/06/ase-spil-14/,最後瀏覽日:2017/8/5。

[6] Federal Trade Commission, Mergers, https://www.ftc.gov/tips-advice/competition-guidance/guide-antitrust-laws/mergers.

[7] Federal Trade Commission, Premerger Notification and the Merger Review Process, https://www.ftc.gov/tips-advice/competition-guidance/guide-antitrust-laws/mergers/premerger-notification-and-merger.

[8] Id.

[9] Federal Trade Commission, Competitive Effects, https://www.ftc.gov/tips-advice/competition-guidance/guide-antitrust-laws/mergers/competitive-effect.

[10] Id.

[11] Federal Trade Commission, Entry and Efficiencies, https://www.ftc.gov/tips-advice/competition-guidance/guide-antitrust-laws/entry-and-efficiencies.


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