網路暨智慧財產權

戰國策遭指控代管網站硬碟毀損資料救不回-談雲端服務的法律風險

賴文智律師 — Thu, 25 Feb 2010 12:01:29 +0900

雲端運算是去年以來產業界相當熱門的議題，不過，感覺上總有點雷聲大雨點小的樣子，雖然網通產業及相關軟、硬體設備商極力將雲端運算鼓吹成未來必然的趨勢，但除原有的網路服務之外，似乎也沒有見到企業端大幅度的採用雲端運算相關服務。下述這則新聞，或許正可反應雲端運算相關服務所面臨的基本法律風險：

戰國策遭指控：代管網站硬碟毀損，資料救不回

文/蘇文彬 (記者) 2010-02-24

知名虛擬主機代管商戰國策遭客戶指控，發生主機硬碟毀損，導致代管網站資料因此一去不回的事件。受害的業者大吐苦水，甚至轉投其他業者懷抱。

據戰國策客戶在網路上的貼文描述，1月底戰國策發生主機硬碟毀損，S5主機因硬碟損毀導致該主機代管的網站資料付之一炬，委託代管的網站也因此停擺，雖經搶救仍無法救回硬碟中的資料，網站運作受影響。

在此之前，戰國策也曾發生客戶資料外洩事件，透過Google輸入關鍵字即可找到客戶個人資料。

不可否認地，雲端運算相關服務在由網通廠商提供終端消費者服務的這一塊，可說是非常成功，以Google公司為例，不管是搜尋引擎、Gmail、文件等透過瀏覽器即可直接使用的服務，都快速獲得網友的認同，網路上各種影音服務，也是最基礎的雲端運算服務之一。但由終端消費者朝企業端推廣時，則顯然遇到相當大的瓶頸，筆者認為其中企業與消費者在進行決策時，法律風險評估所佔的比重有相當大的差異，是雲端運算服務目前推廣上所面臨最大的因素之一。

以這則知名虛擬主機代管商戰國策遭客戶指控，發生主機硬碟毀損，導致代管網站資料無法回復的事件為例，固然所有的網路業者，都會在契約中強調客戶應自行就其資料備份，業者不負代為備份或即時備份等義務，如因服務暫停或因故終止造成客戶營業上或任何其他損失，亦不負賠償責任。由個人消費者的角度來看，Google搜尋引擎暫時不能用，我們就用其他的搜尋引擎，幾乎不會有任何抱怨，因為服務轉換的成本很低，但若是Gmail暫時不能用，網友的抱怨及投訴就會大幅增加，因為e-mail具有即時、個人專屬等特性，臨時轉換不太可能，要是Gmail整個crash導致電子郵件資料全部消失，若沒有備份機制，相信Google公司大概會被網友的口水淹沒。這還是在個人消費者的情形，若是在企業的情形，考量到經營中斷、資料損毀的風險，當然就只有中小企業或部分不重要的服務，才可能採取委外廠商所提供的雲端運算服務。

另一個風險則來看資料外洩、資訊安全的問題，網路時代所有業者都希望儘可能蒐集、處理愈多的網友個人資料愈好，甚至有部分業者主張網友的個人資料隱私一點都不重要。筆者相信或許有些網友不是很重視個人資料保護的問題，但絕對不是全部，而由企業經營者的角度來觀察，即令有些網友不是很重視個人資料保護，那也不代表企業經營者即可以隨意處置他人的個人資料，重點在於個人資料是否重要、是否開放，選擇權不在於企業，而在於個人。而在雲端運算服務的時候，企業經營者非但要自己做好其營業秘密、消費者個人資料的保護，還要確保雲端運算服務提供者在網路安全這個環節不會出錯。當愈多人使用相同業者的雲端運算服務，網路安全的風險並不是累加，對於單一企業而言，而可能是大幅增加，今天A業者提供的網路安全機制可能足夠，明天因應愈來愈多的使用者、服務模式、資料量等，即可能不足，這些對於企業都是龐大的風險。

最後，這些資料備份、安全性的風險，除了是企業對雲端運算業者間的違約爭議之外，通常還會涉及第三人爭訟，甚至企業本身可能有違反各該國家法律的風險，這些法律風險並不是企業自己摸摸鼻子認了就算了，可能會造成企業經營整體的風險，故較大型的企業即使認知雲端運算在成本上的優勢，還是會決定先自己來好了，畢竟，自己的生死控制在自己的手上，總是比被第三人掌握來得安心一些。然而，並不代表雲端運算服務的前途值「無亮」，事實上，由網路產業發展的歷史來看，許多委外服務，除了成本上的優勢之外，在資料備份或安全性方面，也做得比許多中小企業來得好，由此可見，法律風險固然是企業拒絕採用雲端運算服務的重要原因，但也可能成為企業願意採用的原因，若可以在備份、安全等技術方面取得客戶信任，再配合保險或政府認證的機制控管法律的風險，相信雲端運算服務還是大有可為。

日平價服飾 UNIQLO今秋登台

賴文智律師 — Fri, 19 Feb 2010 12:20:17 +0900

日平價服飾 UNIQLO今秋登台

【聯合報╱國際中心／綜合報導】 2010.02.19 03:00 am

日本迅銷公司（Fast Retailing Co.）18日宣布，旗下的平價休閒服飾連鎖店「優衣庫（UNIQLO）」預定今年秋天在台北開設第一家店舖。迅銷下月將在台北設立「台灣優衣庫有限公司」，4億3千萬日圓（約台幣1億5千萬元）的資本將全額由迅銷出資，著手店舖的設立和營運，店舖形態和商品數量尚待決定，員工擬現地招募。

優衣庫是現在日本最夯的公司，據富比世雜誌公布的2009年日本富豪排行，60歲的柳井正靠優衣庫成為日本首富，資產達61億美元。

優衣庫去年在日本已有七百多個店舖，還不斷的增加，「價格便宜而品質好」是優衣庫抓住客戶的主因。特別是這兩年因經濟不景氣全球吹起節約風，廉價的優衣庫把服飾店超市化，特別受到歡迎。

筆者開始注意到UNIQLO（優衣庫），是從2008年金融海嘯開始後，商業雜誌即開始出現這家在全球不景氣環境下，逆勢大幅成長的企業。新聞報導中提及：「價格便宜而品質好」是優衣庫抓住客戶的主因，相信大家也都知道這樣太簡化UNIQLO成功的因素。價格便宜、品質優良，可說是從古至今商人成功的主要法則之一，但每個商人都知道的道理，為何只有少數商人能夠成功？

剛好筆者最近關心商標法方面的議題，看到UNIQLO的例子時，也注意到產品價格便宜、品質優良其實只是一個基礎，在經濟不景氣的時候，這項影響消費者選購的因素會特別突出，但這不過是延續長久以來消費者習慣以產品的「價格功能比/性價比」作為評估是否購買的消費習慣，只是在經濟不景氣的時候，相類似的價格功能比，購買的價格區間帶會向下調降，例如：以皮包為例，1000元可以買到1500元價值的皮包，我們會覺得很划算，同樣地，10000元可以買到15000元價值的皮包，我們理論上會覺得一樣划算，這就是許多人說服自己買名牌包的理由，但在不景氣的時候，消費者就會傾向選擇消費1000元，而不是消費10000元。筆者沒有特別對經濟學或行銷學有研究，不過，如果從簡單的邏輯來看，商人要成功的話，可以考慮二個方向，一個是讓消費者覺得1000元可以買到2000元價值的皮包，另一個是讓消費者覺得10000元可以買到25000元價值的皮包。這時候，「價值」的評估標準就很重要，而「設計」及「品牌」之無形價值此時即發揮其作用。

筆者覺得在閱讀UNIQLO相關報導的時候，一樣可以發現為何UNIQLO可以在競爭環境下勝出，好的設計及好的品牌，可以說是關鍵，就如同過去ZARA、GAP成功的背景一樣，「設計」、「成本」、「品牌」結合而成為當代最優質價格功能比的成功服飾品牌。台灣的廠商在製造品質、成本控管上，可說是全世界最佳的選手，但確實在「設計」及「品牌」經營方面，需要再向UNIQLO學習如何複製他人成功的經驗，這是很有趣的議題，可惜不是學法律的人的專長，從法律的保障而言，設計主要靠專利法（就服飾而言多為新式樣專利）、著作權法，品牌主要靠商標法及公平交易法，其實，美國（GAP）、西班牙（ZARA）、日本（UNIQLO）法制上沒有什麼特別之處。

每個人都知道GAP大致上成功的因素，但只有少數廠商能夠複製再加上自己的調整而成功，筆者也期許國內廠商能夠找出自己的競爭優勢，除製造品質、成本控管的優勢之外，善用台灣其實也很有潛在的設計實力、科技實力，結合品牌經營的概念，逐步摸索走出自己的一條路。新的一年祝大家虎年行大運，讓我們大家都一起加油吧！

真假Spoon Light-商標搶註有解

賴文智律師 — Wed, 03 Feb 2010 12:10:02 +0900

熊海靈郁方遭約談減重代餐涉詐欺香奈兒總監求償18億

2010年02月03日蘋果日報【鄧玉瑩、甯瑋瑜、娛樂中心╱連線報導】

由香奈兒總監、「時尚大帝」卡爾拉格斐（Karl Lagerfeld）與家庭醫師尚克勞德．胡得（Dr. Jean Claude Houdret）合夥，生產的國際知名減重代餐「Spoon Light」，藝人熊海靈姊妹4年前取得代理權後，隨即違約自行採購原料在台生產，卻仍打著卡爾拉格斐名號大做廣告獲暴利，涉侵權和詐欺，卡爾拉格斐和合夥人越洋提告，求償天價4千萬歐元（約18億元台幣）。

台中地檢署昨兵分五路，到台北市熊海靈（本名熊秀慧，52歲）、熊秀珍（44歲）住處、公司，以及台南縣永康市藥廠搜索，約談被告熊氏姊妹、產品代言人郁方和公司會計、行政人員等5人調查。訊後以涉及可處5年以下徒刑的普通詐欺罪，諭令熊海靈10萬元交保，熊秀珍飭回，證人郁方（38歲）請回。衛生署昨表示，將調查產品是否誇大不實，並予開罰。

這則新聞其實報導得很正確，本質應該無涉商標，而是是否有詐欺消費者（讓消費者誤認為是尚克勞德．胡得的產品）的問題，因此，應該是「普通詐欺罪」。由於新聞報導中也同時談到商標侵權的問題，因此，筆者很快查了一下「Spoon Light」商標在國內註冊的狀況，「Spoon Light」由楊怡心個人名義在台灣註冊「湯匙纖Spoon Light」及「湯匙纖」，指定使用在第5類（商品類別：礦物質營養補充品、蛋白質營養補充品、蛋白質片、藍藻粉、藍藻錠、綠藻粉、綠藻錠、高蛋白質粉、植物纖維素、蛋白質粉、含蛋白質之營養粉、含蛋白質之營養添加劑、綜合維他命及礦物質營養補充品、營養補充膠囊、營養補助劑、糖尿病患者用之營養物、魚粉營養補充品、植物纖維減肥片、纖維減肥粉、含蛋白質營養補充品）。

就商標註冊資料來看，「SpoonLight」的法國原廠或聲稱取得授權的代理商，並沒有在台灣註冊任何商標，由於我國商標的保護採取「註冊主義」，因此，對於未在台灣註冊的商標，沒有「商標權」可以主張，所以，本案其實無涉商標，若由商標法的角度來看，熊氏姐妹所生產、銷售的產品，概念上其實也不是「仿冒品」。反而法國原廠的產品，因為「湯匙纖Spoon Light」商標在台灣已由他人註冊，若聲稱取得原廠授權的代理商進口原廠的產品在台灣銷售，還可能會涉及商標侵權的問題。這個案件從商標法的角度來看，其實，原廠未必是真，仿冒未必是假！商標權可能是由被指稱仿冒者所擁有，原廠反而並未擁有商標權。

不過，法國原廠應該要怎麼解決這個商標的問題呢？本案中應該分成二個商標來看，「湯匙纖Spoon Light」商標含有「Spoon Light」字樣，涉及「Spoon Light」商標搶註問題，但「湯匙纖」商標則為他人自行命名而申請商標，並非商標搶註，最多是與「Spoon Light」是否因為意義相近而構成商標近似的問題。

對於商標搶註的情形，商標法第23條第1項第14款規定，「商標有下列情形之一者，不得註冊：一四、相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。但得該他人同意申請註冊者，不在此限。」對於違反前述規定而取得商標權者，若是在商標註冊公告後三個月內，可以提起異議（第40條），超過三個月後，可以提起評定（第50條）。因此，法國原廠（國外商標權人）可以向智慧局提起評定，以「湯匙纖Spoon Light」商標申請人乃是因與其具有契約、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在而搶先申請，雖然在本案中申請人楊怡心看似與法國原廠沒有往來，但相信以該產品在國內使用「湯匙纖Spoon Light」商標的情形，必然有一定程度的關連性，應該相當有機會提起評定撤銷該商標。

至於就「湯匙纖」商標的部分，筆者個人認為法國原廠取回的機會不大，因為即使涉及商標近似，法國原廠若在成功撤銷「湯匙纖Spoon Light」商標之後為商標申請，其申請期間也遠晚於「湯匙纖」商標，要註冊之後才取得商標權，所以，就算是有近似的問題，恐怕也是台灣註冊的商標權人較佔優勢。就過去的經驗來看，多數有此類中文譯名商標爭議的案件，多半以原廠新的代理商另行命名或直接使用外國原廠商標的情形較多。

不過，筆者覺得值得注意的是，不曉得熊氏姐妹是否受到熟悉商標法的人士指點，從商標註冊的資料來看，95年4月間，楊怡心申請註冊「湯匙纖Spoon Light」商標，遲至97年6月間，才申請註冊「湯匙纖」。就95年的申請案而言，以個人「楊怡心」註冊，而非以實際洽商代理或經銷事宜的公司或熊秀珍女士的名義註冊，是否有意規避前述商標法第23條第1項第14款規定？而97年的申請案，是否因法國原廠已積極處理有關違約或濫用肖像等事宜施加壓力，為保住已成功行銷的「湯匙纖」才進行商標申請？當然，這都是筆者憶測之詞，但某程度來說，這樣的做法也是廠商要確保其本身就商標行銷投入的必要做法。一般來說，筆者在為客戶撰擬與商標有關的代理或經銷合約時，為避免這種狀況發生，也會在合約中直接處理有關原廠商標註冊以及當地譯名註冊為商標的規範。

著作權保護與資訊流通-利菁報導案件，壹週刊應不構成著作權侵害

賴文智律師 — Thu, 28 Jan 2010 19:22:35 +0900

壹週刊報導張姓醫師在「台中醫林」刊物發表知名主持人利菁早年變性過程之新聞，個人認為由法律的角度來看，本質應該還是該張姓醫師是否違反「醫療法」的問題，不過，因為張姓醫師並非曾經治療利菁或對其從事醫療行為的醫師，是否屬於醫療法第72條所稱「因業務而知悉或持有病人病情或健康資訊」，確實還是有討論的空間。亦即，到底利菁的父親向張姓醫師請教有關變性手術一事，是否算是張姓醫師依法應保密之範圍？不過，這個問題都還沒有思考徹底，突然醫師公會又發一個新聞稿，認為壹週刊的報導未經公會及作者同意，涉有侵害著作權，這個問題倒是容易，個人認為應該不致於構成著作權的侵害。

醫師公會：利菁資料被引用侵犯著作權

（中央社記者李錫璋台中市28日電）某週刊報導醫師張啟中在「台中醫林」刊物發表藝人利菁變性過程的內容，台中市衛生局今天指出，已著手調查；台中市醫師公會表示，週刊涉嫌侵犯著作權，保留法律追訴權。

在台中市開業的醫師張啟中，將利菁變性過程登載於台中市醫師公會對內發行的「台中醫林」刊物第59期內。1 家週刊引用張啟中發表的內容而予以公開報導，引起洩露病人就醫資料的爭議。

醫師公會表示，週刊的報導內容未經公會及作者同意，逕自轉載，涉嫌侵犯公會及作者的著作權，公會為此提出嚴正抗議，並保留法律追訴權。

筆者並沒有去買這一期的壹週刊來看，或許下次去小吃店解決晚餐時，可以注意一下。先回到著作權法的規定來看，著作權法第49條規定：「以廣播、攝影、錄影、新聞紙、網路或其他方法為時事報導者，在報導之必要範圍內，得利用其報導過程中所接觸之著作。」本條乃是新聞媒體業者在面對著作權保護最重要的護身符，經常被拿來一起談論的是第52條：「為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理範圍內，得引用已公開發表之著作。」

由條文的規定來觀察，著作權法第49條的利用型態是「利用」，第52條是「引用」，就文義而言，「利用」顯然遠比「引用」來得寬廣，全部的使用也是「利用」，但顯然就不太可能被認為是「引用」，因此，倘若壹週刊在報導時，將全部的「台中醫林」的內容重製在報導中，就只能用第49條的規定主張屬於著作財產權的限制（合理使用），而不構成著作財產權的侵害。其判斷的關鍵點即在於是否「在報導之必要範圍內」，個人認為假設該篇文章比較短，而壹週刊以攝影的方式翻攝，並特別就重要的部分予以突顯，此等利用目的並非在於該篇文章本身之經濟價值，而在於其作為一種「證據」的使用，故可依第49條規定主張不構成著作財產權侵害的可能性相當高。

著作權的問題簡單，但在本案中，無論是張姓醫師、台中醫師公會、壹週刊均有相當多值得檢討之處，壹週刊之風格，固然有目共睹，但以「可受公評」之名，行迫害他人之實，此豈為媒體人所應為？張姓醫師固可能並未違反醫療法，但以醫學經驗分享之名而行八掛之事（並沒有任何必要揭露當事人身分），如何能振振有詞？台中醫師公會未能提高道德標準在事前提醒醫師隱去可能受影響者之身分，事後又企圖轉移焦點，又如何能維持社會信任？社會信任的建構，要長達二、三十年的持續努力，而其破壞，卻總是一朝一夕，但無論如何，盡一己之力，即令再小，都是吾輩應該努力的事啊！

美國大型連線服務業者Verizon配合採取重製侵權之斷線措施

賴文智律師 — Sun, 24 Jan 2010 15:00:05 +0900

據CNET新聞網的報導，美國大型連線服務業者Verizon（http://www22.verizon.com/）已實際對重複侵害著作權使用者採取斷線措施，就是一般在著作權領域俗稱的「三振條款」，由於Verizon是美國最大的寬頻連線服務業者之一，因此，其主動配合著作權人團體之要求採取此一行動，引發網路使用者相當程度的關切。

Verizon ends service of alleged illegal downloaders
by David Carnoy

January 20, 2010 10:30 AM PST

Months after Verizon Communications began issuing warnings to accused file sharers, the company has acknowledged that multiple offenses could result in a service interruption.

"We've cut some people off," Verizon Online spokeswoman Bobbi Henson told CNET. "We do reserve the right to discontinue service. But we don't throttle bandwidth like Comcast was doing. Verizon does not have bandwidth caps."

What this means is that Verizon, one of the country's biggest broadband providers, appears to have adopted an approach to illegal file sharing that sounds very similar to one promoted and pushed heavily by the music industry.

在著作權領域一般在談論的三振條款(three strikes policy)，可說是由P2P技術隨著寬頻普及、成本降低廣泛被應用於未經合法授權的影音檔案的傳輸所產生之因應策略。

由過去與P2P相關的著作權案件之發展，我們可以觀察到，第一波P2P侵權爭議源自於著作權人團體對於P2P軟體經營者之訴訟，美國A&M v. Napster.com案[1]可說是一個重要的里程碑，但Napster案之後，雖然著作權人團體在各國陸續提出對經營P2P軟體服務業者的著作權侵害訴訟，諸如：荷蘭 Buma/Stemra v.KaZaA案[2]、美國 Aimster v. John Deep案[3]、 MGM/Arista v. Grokster ＆ StreamCast（Morpheus）案[4]等，然P2P軟體設計者透過無須中央伺服器之分散式的架構，將經營者因掌握中央伺服器所涉之著作權侵害責任在技術上予以排除，使得初期看似獲得P2P軟體著作權侵害案件勝利的著作權人，面臨更不確定的訴訟結果，各國的訴訟皆出現勝敗不一的局面，我國在kuro案及EZPeer案所面臨之狀況亦同[5]。

若第一波的P2P侵權爭議，著作權人團體進行訴訟的誘因，來自只要關閉P2P軟體經營者之中央伺服器或相關服務伺服器，即可阻止P2P軟體使用或至少迫使業者無法再透過P2P軟體之推廣獲利（例如：收取會費或廣告費用），則第二波的P2P侵權爭議，由來自於著作權人團體因P2P技術的改進，被迫進入與P2P軟體的使用者直接對抗的階段，而最具代表性的P2P技術，即為網友所熟知的BT軟體[6]，完全捨棄「P2P軟體或服務經營者」的觀念，也讓著作權人團體喪失單一的訴訟對象，轉而向個別的使用者[7]或是網路論壇等經營者[8]進行個案訴訟。

然而，著作權相關團體在全球所提出之眾多訴訟，顯然還是不敵P2P技術之快速發展及普及應用，就誠如筆者之前曾聽聞在光華商場擺攤銷售大補帖的人在路邊抱怨說，大家現在都不來買大補帖了，害他們生意很差，另一位則接口說，只要透過P2P軟體什麼都下載得到，幹嘛還上街買大補帖。連賣盜版軟體、影音光碟的人生意都變差了，著作權相關團體當然更為跳腳。

目前著作權領域最熱門的三振條款(three strikes policy)，就是由美國唱片產業協會(Recording Industry Association of America, RIAA)所提出與連線服務提供者合作，對於嚴重、重複侵權之使用者予以斷線(disconnect)、終止服務，以替代其於全球各地對P2P軟體侵權使用者進行訴訟之政策[9]，並進而希望透過遊說各國政府將此一機制透過立法落實，要求連線服務提供者必須採取類似的機制，以解決P2P軟體濫用所造成之網路著作權侵害狀況，得以在既有之網路服務提供者責任限制機制無法處理之情形下（先前有些國內報導或學者專家對於ISP責任限制的規範，誤認為是三振條款，大概是沒有對三振條款發展及重點有所了解，筆者先前已為文初步澄清，希望有些幫助「著作權法ISP責任限制並非三振條款」），獲得有效的解決。

事實上，益思科技法律事務所在今年也獲智慧局委託承接「ISP協力保護著作權最新立法趨勢之研究」，其中主要的關鍵議題即為各國「三振條款」的發展狀況的研究，未來若有與此方面相關的議題，本所網站亦將持續予以追蹤並提供讀者參考，亦歡迎對此方面議題有興趣的朋友們，可以主動透過電子郵件(service@is-law.com)提供相關訊息或表示看法，供本所作為研究案執行之參考。

[1] See, A & M Records, Inc. v. Napster, Inc., 239 F.3d 1004 (9thCir. 2001), affirming A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 114 F. Supp. 2d896 (N.D. Cal. 2000)

[2] See, KaZaA v. Buma/Stemra, No. KG 01/2264 OdC (Amsterdam Ct. ofJustice, 29Nov. 2001), rev'd, No. 1370/01 (AmsterdamCt. of Appeal, 28 Mar. 2002), appeal filed, No.C 2002/186 (Netherlands Sup. Ct., 23 May 2002)

[3] See, In reAimster Copyright Litig., 252 F. Supp. 2d 634 (N.D. Ill. 2002), aff'd, 334 F.3d643 (7th Cir. 2003), cert. denied, 540 U.S. 1107 (2004); In re AimsterCopyright Litig., 334 F.3d 643 (7th Cir. 2003), cert. denied, 540 U.S. 1107 (2004)

[4] See, Metro-Goldwyn-MayerStudios, Inc. v. Grokster, 259 F. Supp. 2d 1029 (C.D. Cal. 2003), aff'd, 380F.3d 1154 (9th Cir. 2004); Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster, 380F.3d 1154 (9th Cir. 2004); http://fairuse.stanford.edu/MGM_v_Grokster.pdf, 545 U.S. 913(2005), 125 S.Ct. 2764(2005)

[5] 相關案例介紹可一併參考，陳家駿等，網路科技利用新型態之著作權法相關問題研究，經濟部智慧財產局95年度委託研究報告，http://www.tipo.gov.tw/ch/MultiMedia_FileDownload.ashx?guid=d291d37d-e2a1-47a0-b8a1-caf0feaf3940.doc,2009/11/10 visited.

[6] BT英文全稱為"BitTorrent"，是由Bram Cohen所開發的一個多點對多點的檔案傳輸軟體，由於Bram Cohen當初是以開放原始碼的方式分享出來，因此，目前有許多P2P軟體都採取BitTorrent的網路傳輸協定，例如：BitComet、BitTorando等。

[7] 2005年10月24日香港法院判決散布BT種子的陳姓男子違反香港版權法，應負刑事責任，為全球首例直接控告BT使用者之案例；see also, Kravets, David,RIAA Rips Defendant in Nation's First Filesharing Jury Trial, http://www.wired.com/threatlevel/2007/10/riaa-rips-defen/,2009/11/29 visited.

[8] 請參照，陳佳鑫，全球第二例我首宗BT侵權案分享電影檔案台灣論壇遭法辦，中國時報，2005/12/20。

[9] See, Mcbride, Sarah & Smith, Ethan, Music Industry to AbandonMass Suits, http://online.wsj.com/article/SB122966038836021137.html,2009/11/28 visited; see also, 20. Ingram,Mathew, RIAA Drops Lawsuit Strategy for "Three Strikes" Plan,http://gigaom.com/2008/12/19/riaa-drops-lawsuit-strategy-for-three-strikes-plan/,2009/11/28 visited.

向蘋果公司(Apple Inc.)學智慧財產權管理

賴文智律師 — Mon, 18 Jan 2010 22:38:45 +0900

這幾個月來網路及新聞媒體傳得沸沸揚揚的蘋果新產品，雖然各媒體爆料的產品都長得不太一樣，但似乎共同指向-平板電腦iSlate。筆者雖然對新科技很有興趣，但也還不到科技狂的程度，平板電腦早期確實曾經引起筆者的注意，但過於笨重及效能較差，也很難說服筆者採購，若是蘋果公司可以再度化腐朽為神奇，就不禁令人佩服蘋果公司近年來對於產品趨勢掌握的精確度，畢竟，即使是許多業者的人，也很難想像什麼樣規格及功能的平板電腦，會再度引發消費者搶購的風潮。筆者個人覺得，應該不能僅是過去平板電腦的輕薄版+多點觸控，這個想法過去肯定有人想過，當然，也不應該是蘋果版的「電子書」，這樣也太令人失望了，若僅是放大版的iphone，恐怕是要宣告蘋果公司在產品創意這一塊也面臨江郎才盡的困境了。

不過，令筆者感到有趣的是新聞報導所提到的下述內容：

蘋果平板電腦iSlate 下月26日見客
【經濟日報╱編譯吳國卿／綜合外電】

......另據科技部落格MacRumours.com透露，蘋果2007年曾買下iSlate.com的網域名稱，為發布新產品作準備。「slate」有石板、木板的意思，業界人士推測新平板電腦將使用iSlate名稱。

據其他消息人士透露，iSlate的商標在2006年11月就由德拉瓦州一家叫Slate電腦的公司註冊。

這家門面公司扮演為蘋果保護該商標未來的權利、同時保守祕密的角色。

在歐盟地區，iSlate商標的登記者是一位常接受蘋果公司委託的律師。

傳聞也包括，蘋果嘗試與美國電視業者達成協議，如與迪士尼和哥倫比亞廣播公司（CBS），以便在iSlate提供最好的影視節目。

蘋果的律師證實確有平板電腦？
ZDNet新聞專區：Erica Ogg 2010/01/15 13:15:02

矽谷八卦部落格Valleywag周三懸賞多達10萬美元獎金，徵求讀者上傳蘋果平板電腦的照片，引起蘋果的律師去函制止，反倒間接證明蘋果的平板電腦並非空穴來風。

矽谷律師事務所Orrick, Herrington, and Sutcliffe的律師Michael C. Spillner發給Valleywag母公司Gawker Media一封勒令禁止通知書(cease-and-desist letter)，開場白如下：「我代表蘋果公司寫此函，事關Gawker.com與Valleywag.com網站上的公告，即Gawker Media將支付獎金，給上傳蘋果一款未發表產品的照片、影片或樣品者。」

從這封信函裡充滿種種指控侵害蘋果商業機密的主張，可見各界對蘋果平板電腦的諸多臆測有其可信度。網路上對蘋果新產品的猜測滿天飛，但引起蘋果公司慎重回應的例子卻不多見。但一旦蘋果正式回應，特別是揚言採取法律行動，那就強烈暗示某人或某部落格揭露的訊息八九不離十。

當然，筆者並不是對於前述二則新聞中，律師可以提供匿名申請商標或是寄發律師函的業務感興趣啦！而是短短的二則新聞，就同時涉及到一家公司在推出新商品時，包括：商標、網域名稱、營業秘密及著作權，即令這些傳聞未必是真的，也很值得作為企業在從事新商品或服務的參考。

首先看到網域名稱的部分，依據whois查詢的資料：

Registrant:

Domain Administrator

DNStination, Inc.

303 Second Street Suite 800N

San Francisco CA 94107

admin@dnstinations.com +1.4155319335 Fax: -

Domain Name: islate.com

Registrar Name: Markmonitor.com

Registrar Whois: whois.markmonitor.com

Registrar Homepage: http://www.markmonitor.com

名義上的註冊人為Markmonitor.com，初步看了一下該公司的網站，是以提供商標權人就網域名稱註冊的監視服務為主，例如：當商標遭他人搶註或可能有註冊類似的網域名稱作為釣魚網站使用等，因此，確實很容易令人聯想其背後真正擁有控制權的公司為知名企業，因為這類的服務，當然還是要付出一定的成本，先前在參加TWNIC的年會時，也曾有業者聊到在大中華地區提供此類服務的可能性。透過這類公司進行匿名的註冊，甚至代為洽談網域名稱的移轉，至少就蘋果公司的個案而言，應該可以降低不少談判的時間與費用，想想看，如果我註冊了一個網域名稱，又知道蘋果公司有興趣的話，恐怕很少人的開一個「合理」的價格吧！因此，透過第三人進行網域名稱移轉的洽商，通常會比較容易一點，也值得公司作為借鑑。

其次，就商標註冊的部分，在商品上市之後再處理商標註冊的問題，恐怕已經是二十年前的想法了，商標註冊及維護的成本，尤其對於較具規模的企業而言，比例相當的微小，而商標註冊可能產生的效果，則顯然對於消費性電子產品這個領域有相當大的影響，因為這類產品幾乎都是在全球市場銷售，一旦商標問題沒有事先處理好，可能整個行銷計畫不是要作廢，要不就是必須花龐大的成本進行事後的處理。事實上，前一陣子蘋果公司才為了iphone這個產品，在中國大陸買進I-Phone這個商標，看來中國大陸很「火」的iphone很晚才正式上市，恐怕還是一併考量到商標的問題，不僅是行銷策略或電信合作夥伴的談判問題。當然，如果可以於產品規劃時就先考量商標註冊的問題，選擇適當、沒有他人的商標進行行銷是最好，不過，因為商標各國註冊狀況不一，除非是非常獨特的標誌，否則，實在很難確保在各國都沒有其他人註冊類似的商標，但以iphone熱門的程度來看，顯然在產品預定上市的階段花大錢處理商標的問題，也是正確的策略，至少目前來看，iphone商標的潛力是相當大的。從另外一個角度來看，若是公司評估原有的商標註冊人開的價格太離譜，當然，也可以考慮換一個名稱行銷，只是這樣就無法達到全球行銷資源整合的效果了。

此外，由企業商標註冊或專利申請去猜想企業的產品或服務的策略，也是產業界經常使用的手法，例如前一陣子新聞報導任天堂註冊Zii（一系列英文字母加上ii的商標），就引發媒體猜測可能是下一代遊樂器的品牌（不過，筆者個人覺得防禦性註冊的機會較高），或是華碩公司申請投影手機的專利，也可以看出來可能公司有朝這方面發展產品的意向。蘋果公司對於其發展中的產品，向來採取最高規格的保護，這由前述律師發函的新聞即可得知，為了避免他人由商標註冊猜測到公司的產品規劃，透過第三人進行註冊也是一個方式，不過，要注意的是，許多國家都有商標註冊後須使用的規定，若一定期間不使用，也會構成商標撤銷或廢止的事由，因此，這樣的策略只能用在近二、三年內公司產品即準備上市的產品。

以台灣的商標註冊而言，ISLATE這個商標也在2006年11月23日由SLATE COMPUTING (USA) LLC這家公司申請商標，確實，在沒有新聞出來之前，實在也很難猜測這個商標與蘋果公司有關，看來外國的科技狗仔隊確實也有其門道，商標註冊資料請參閱下圖：

營業秘密的部分，不用筆者多說什麼，蘋果公司做的遠比筆者知道的多，其內部有關營業秘密的保密（至少就筆者所看過市面上的書籍而言），可說是像車商Lexus的廣告所稱，專注完美．「近乎苛求」。筆者感興趣的是在著作權的部分，「蘋果嘗試與美國電視業者達成協議，如與迪士尼和哥倫比亞廣播公司（CBS），以便在iSlate提供最好的影視節目。」筆者個人認為即令不是特別針對iSlate，蘋果公司就其iPod、iPhone產品，皆有與內容業者合作的需求，比較令筆者感到有興趣的是若真有iSlate產品，蘋果公司用什麼樣的機制讓消費者接受，也讓內容業者同意？筆者個人認為服務模式會比產品本身更值得國內業者學習。

配合前幾天新聞報導宏碁公司去年第4季預估出貨量已超越戴爾公司成為筆電及個人電腦出貨量的第2名，筆者不禁想到，宏碁公司未來會不會也有機會讓人期待其新產品或服務的推出呢？國內在推動文創產業時，應該已經有人思考到與電腦硬體公司的結合，希望宏碁公司也能在這方面多做一些努力，或許，就從企業智慧財產權管理開始，讓宏碁成為國人的驕傲吧！

答案揭曉啦！請看下述新聞：

蘋果平板電腦現身　iPad貌似大iPod Touch

NOWnews

千呼萬喚始出來！蘋果公司在美西時間27日上午(台灣28日凌晨)終於正式推出觸控式平板電腦，它不叫先前傳出的iSlate，它叫iPad，外型看起來像大型的iPod Touch。

蘋果執行長賈伯斯 (Steve Jobs)在舊金山的展示會上表示，iPad可以顯示全網頁，也幾乎擁有全尺寸的觸控式螢幕鍵盤。除了外型神似，iPad的內涵也是以iPod音樂播放器和iPhone手機的科技為基礎，是介於筆記型電腦和智慧型手機之間的革命性產品。

「數位匯流下著作權制度之檢討」期末報告已上網

賴文智律師 — Fri, 15 Jan 2010 18:05:49 +0900

益思科技法律事務所接受經濟部智慧財產局委託辦理之「數位匯流下著作權制度之檢討」之期末報告，已於2010年1月7日送交期末報告，經智慧局完成驗收後，已上網公告，茲摘錄中英文摘要如下，全文下載請按此：

數位匯流下著作權制度之檢討

期末報告書摘要

隨著數位科技及寬頻網路的發展，電信、廣電、網路逐步整合所形成之數位匯流趨勢，乃是各國在進行有關電信、廣播、電視等公共資源的管制上極為重視的議題。就著作權法制而言，數位匯流乃是重要的著作利用科技及環境的改變，對於社會著作利用顯有相當程度的影響，著作權法作為規範社會著作利用的基本法制，應如何因應此種科技及產業整合的變化，配合社會著作利用與產業發展之現況進行調整，以確保著作權法促進國家文化發展之立法意旨，確有必要予以重新檢討。

首先，本研究針對數位匯流環境之著作利用加以觀察，其次，對於著作種類、著作財產權、著作財產權限制（合理使用）、著作授權利用等方面，分析著作權法在數位匯流環境所面臨之問題，並進一步針對與數位匯流有關之必載頻道、P2P軟體濫用、經鎖碼載有節目訊號之保護三項議題加以討論，本研究認為數位匯流確實突顯著作權法制彈性不足，未來應朝使用者友善之方向發展，並就著作權議題加強與通訊傳播管制法規之整合。

Abstract

Accompaning with the development of digital technologyand broadband network, the integration of telecommunications, broadcasting,networks -- so called "Digital Convergence" has been an importantissue of the related public resources regulation for each governemnt. From thepoint of view of Copyright System, Digital Convergence is a very importantchange of the technology for using the Work and the Work using enviroment inour society. Copyright Act is the basic legal system of the Work using of wholesociety, how to modify the system to fit the change of the Work using and thedevelopment of our industry to insure the purpose of copyright system is a keyissue for our Copyright Act.

First, this study observes the use of work in DigitalConvergence environment; second, analyzes several copyright issues in DigitalConvergence environment, such as the work category, economic rights of work, limitationsof copyrights (fair use), license of copyright, and etc.; third, this studyalso discusses the must-carry channel, the abuse of P2P software and theprotection of encrypted program-carrying signals which related to DigitalConvergence. Finally, this study finds that the copyright system needs to bemore flexible in Digital Convergence environment, should be more user-friendlyand should be intergrated with the communication regulations.

全文下載請按此

著作權法ISP責任限制並非三振條款

賴文智律師 — Thu, 07 Jan 2010 08:36:48 +0900

雖然在報紙上看到自己的名字還是覺得很高興，不過，如果是與自己的說法有相當程度的落差，那又是一件頭痛的事，人們已經形成的認知，有時候確實真的蠻難改變，帶著特定的認知問問題，也可能只會聽到自己所可以理解的，值得我們大家都隨時提醒自己。

網路侵權賠償少成本高... 寧可認栽
‧聯合新聞網 2010/01/05經濟日報╱記者伊娃兒‧撒布／台北報導

智慧財產侵權案中，網路侵權是歷年大宗，除了網路查緝較實體查緝容易外，賠償金額小、受害人不願起訴也是助長其風氣的原因之一。

益思科技法律事務所律師賴文智表示，網路侵權數量始終高於其他侵權類別，主要原因在於標的顯著，查緝較容易，其中又以拍賣網站、網頁侵權案件的查緝率較高。但是，值得注意的是，網路P2P侵權案，因為舉證不易，實際侵權行為應該比查緝數字多好幾倍。

其實，這則報導大部分都有抓到說明的內容重點，唯一沒有抓到的，就是我特別想澄清的部分-著作權法ISP責任限制並非三振條款。報導裡短短帶了一句：「賴文智認為，目前台灣針對P2P侵權案件的防堵措施尚未健全，建議應盡早研擬「ISP法案」裡「三振條款」的施行細則，確立罰則。」其實，我是反覆強調「我國著作權法2009年新修正通過的ISP責任限制（網路服務提供者民事免責事由）並非三振條款」，可能是不應該多嘴說目前已知法國、韓國分別在2009年通過「三振條款」，我國若是要導入「三振條款」機制，應該要再整體評估、研究。可能是前半段變成「目前台灣針對P2P侵權案件的防堵措施尚未健全」，後半段變成「建議應盡早研擬「ISP法案」裡「三振條款」的施行細則，確立罰則。」我想，這是我的錯，我話太多了，下次接受記者小姐電訪時，只要講重點就好（「三振條款」的由來，可一併參考「美國大型連線服務業者Verizon配合採取重製侵權之斷線措施」）。

以下剪貼本來想去投稿，但是去年因為大部分工作之餘的時間，都拿來做研究案了，遲遲還沒有投出去，連文章的名字都想好了說：真三振乎！假三振乎！談網路業者與P2P侵權防治，把其中與ISP責任限制法律效果說明的部分提供讀者們參考：

我國著作權法2009年5月13日公布新增第六章之一「網路服務提供者之民事免責事由」，乃是參考美國DMCA第512條規定，對於網路服務提供者就使用者利用其服務所為侵害他人著作權之行為，建立一免責之避風港。故若網路服務提供者不符合此一免責規範之要件者，並非須連帶就其使用者之侵權行為負賠償責任，僅係無法主張免責，其是否須負任何責任，則須回歸到著作權法有關著作權侵害之規定，依個案判斷之。

其中，第90條之4規定：「Ⅰ符合下列規定之網路服務提供者，適用第九十條之五至第九十條之八之規定：一、以契約、電子傳輸、自動偵測系統或其他方式，告知使用者其著作權或製版權保護措施，並確實履行該保護措施。二、以契約、電子傳輸、自動偵測系統或其他方式，告知使用者若有三次涉有侵權情事，應終止全部或部分服務。三、公告接收通知文件之聯繫窗口資訊。四、執行第三項之通用辨識或保護技術措施。Ⅱ連線服務提供者於接獲著作權人或製版權人就其使用者所為涉有侵權行為之通知後，將該通知以電子郵件轉送該使用者，視為符合前項第一款規定。Ⅲ著作權人或製版權人已提供為保護著作權或製版權之通用辨識或保護技術措施，經主管機關核可者，網路服務提供者應配合執行之。」第90條之5則規定：「有下列情形者，連線服務提供者對其使用者侵害他人著作權或製版權之行為，不負賠償責任：一、所傳輸資訊，係由使用者所發動或請求。二、資訊傳輸、發送、連結或儲存，係經由自動化技術予以執行，且連線服務提供者未就傳輸之資訊為任何篩選或修改。」亦即，連線服務提供者若滿足第90條之4之各項協力義務，對於使用者利用其符合第90條之5所提供之連線服務所為侵害他人著作權之行為，即可不負賠償責任。

就現行連線服務提供者所提供之連線服務，原則上其所傳輸之資訊，均應為使用者所發動或請求（例如：點選連結進行網頁內容下載、依使用者訂閱傳送RSS資訊等），透過自動化技術執行，連線服務提供者不會為任何篩選或修改。是故，連線服務提供者主張免責之關鍵，即在於第90條之4第1項各款協力義務是否符合；而一般新聞媒體所報導之「三振條款」，則為該項第2款規定。以下先就其適用之疑義扼要說明。

(一)第90條之4第1項第2款適用之疑義

1.第90條之4第1項第1款與第2款之關係

前述著作權法第90條之4第1項第1款與第2款皆係參考美國DMCA所制定，該法案第512條(i)項第(1)款(A)目規定：「(A) has adopted and reasonablyimplemented, and informs subscribers and account holders of the serviceprovider's system or network of, a policy that provides for the termination inappropriate circumstances of subscribers and account holders of the serviceprovider's system or network who are repeat infringers;」亦即，網路服務提供者欲適用責任限制規定，必須採取「若其系統或網路之用戶及帳戶持有者屬重複侵權者時，將於適當情形予以終止」之政策；且合理履行此政策；並應將所採政策通知其系統或網路之用戶及帳戶持有者。此由經濟部智慧財產局於2008年7月7日所公開之修法草案[1]第90條之4第1項第1款及第2款規定：「一、以契約或其他方式，告知使用者其著作權保護措施，並載明若有多次侵權情事，將終止全部或部分服務之約定。二、採取具體作為，履行前款著作權保護措施。」可以得知。

然而，於2009年9月25日提請行政院院會審議通過之草案[2]則修改為：「一、以契約、電子傳輸、自動偵測系統或其他方式，告知使用者其著作權或製版權保護措施，並確實履行該保護措施。二、以契約、電子傳輸、自動偵測系統或其他方式，告知使用者若有多次涉有侵權情事，將終止全部或部分服務。」亦即，將第1款及第2款由同一要件區隔為二個不同要件，而此一規定再經立法委員將「多次」改為「三次」、「『將』終止」改為「『應』終止」，而成為現行條文。

由現行著作權法第90條之4第1項第1款與第2款之文字比較，可以發現第1款與第2款之文字相當類似，其中第1款在於須告知使用者其著作權保護措施，第2款則在於告知使用者若三次涉有侵權情事應終止全部或部分服務，亦即，此二款之規定均重在「告知」，惟應告知之事項不同，但第1款則另要求「並確實履行該保護措施」，故此點顯為第1、2款在立法技術方面最重要差異所在。亦即，就著作權保護措施而言，網路服務提供者應確實履行，而就第2款有關終止全部或部分服務，對照第1款之解釋，則應委諸ISP業者自行決定，而非法律之強制義務。

就筆者個人看法而言，第90條之4第1項第1款及第2款若係依原行政院審議通過之版本，其解釋上並無過多疑義，亦即，該版本不欲使網路服務提供者負與美國DMCA第512條(i)項相同之責任，故將ISP對於多次重複侵權使用者得終止全部或部分服務之規定獨立為第2款。惟立法委員接受著作權團體之建議將第2款改為較具強制性之規範，則使此一修法條文之解釋產生爭議。若依立法委員修改文字之原意，ISP應對於重複侵權者終止全部或部分服務，然而，就整體第1款及第2款規定之綜合解釋而言，又將使ISP並不負有「確實履行」前述終止全部或部分服務之義務，只要「告知」使用者若有三次涉有侵權情事，應終止全部或部分服務即滿足該款要件。當法律立法完成時，已脫離立法者之掌控而有其獨立之生命，依現行第90條之4第1項第2款之文義解釋，筆者認為ISP在處理重複侵權者時，即令未依其與使用者之約定終止全部或部分服務，仍不妨礙其主張適用第90條之5之免責規定。

2.使用者涉有侵權情事之判斷

即令依筆者前開意見，ISP依法並無於其使用者涉有侵權情事達三次時，應終止全部或部分服務，否則即不得主張免責。惟既然「告知」使用者若有三次涉有侵權情事，應終止全部或部分服務，乃是ISP欲主張免責之協力義務，則自不免有ISP為避免解釋適用之風險，而實際執行其與使用者間前開契約規範，此時，無可避免即須面對何謂「涉有侵權情事」？「三次」如何計算？等問題。由前開美國DMCA第512條(i)項規定觀之，使用者若有三次涉有侵權情事之規定，源自於有關對「重複侵權者（repeat infringers）」之用語，屬於一般社會用語，並無特定之定義，且亦無須予以定義。然經我國立法過程轉換後，若不予處理則ISP將無所措其手足，反而使立法減輕ISP責任之美意無法實現。

以連線服務提供者為例，現行技術上其不可能對於使用者所有利用其連線服務所傳輸之內容予以過濾、檢視，故難以期待連線服務提供者主動知悉其使用者有涉及侵權之情形（但其餘之網路服務提供者在解釋上則應包括主動知悉者），可以預期「涉有侵權情事」應多來自於權利人團體之侵權通知。然而，就連線服務提供者所收悉之侵權通知而言，因收到侵權通知時傳輸行為早已結束，性質上無法查證其是否確實屬於侵權行為，故若權利人團體為侵權通知時未檢附明確之證據，恐怕亦難認定「涉有侵權情事」。惟立法既僅規範應告知使用者若有三次涉有侵權情事，應終止全部或部分服務，而「涉有」侵權情事亦非要求ISP必須證明其確有侵權情事，則是否涉有侵權情事之認定標準宜由ISP自行決定，例如：以ISP知悉侵權情事並通知用戶之次數為準。ISP若為避免實質認定產生之疑義，決定採取以權利人團體之侵權通知為判斷標準自無不可，但權利人團體應不得以其已為三次侵權通知，即要求ISP終止用戶全部或部分服務，如此解釋方能使此一立法得以順利運作。

至於「三次」如何計算？有認為應以侵害同一著作三次者；有認為應不限於同一著作，累積達三次者；有認為雖不限於同一著作，但應限於一定期間累積達三次者。若回歸到「重複侵權者（repeat infringers）」之立法原意，則以一定期間內累積達三次者較為合宜。蓋連線服務涉及民眾接取網路之權利，應以較嚴格之標準認定。然就連線服務而言，恐怕連「使用者」都難以確認-以家庭用戶為例，ADSL或光纖等固然可連結至某一申請人，但該申請人未必即為涉及侵權之使用者；就商業用戶而言，目前坊間諸多提供無線上網之餐廳、咖啡館等，其消費者毋須為任何認證即可連網，單純以未經法院確認之侵權行為，而要求連線用戶管制所有連線使用者，否則須為其負責之作法，恐引起相當大之爭議。筆者認為此一制度實施初期，可由經濟部智慧財產局協調各ISP儘可能採取較一致之處理方式，透過ISP自治的方式調和著作權人與網路利用人之權利衝突，以避免ISP過度嚴格之執行，反而造成民眾對於此次著作權法修正之誤解。

3.小結

由前述說明可知，著作權法有關第六章之一之規範，即令經立法委員將第90條之4第1項第2款之文字修正為看似具強制性，連線服務業者應於使用者三次涉有侵權時終止全部或部分服務，而被稱為「三振條款」。但實際上，此機制屬於網路服務提供者責任限制（民事免責事由），乃是立法額外賦予ISP於符合要件時的安全港，而非加重ISP於不符合要件時，須為其使用者之侵權負責，自非屬強制性義務；換言之，並無論者所謂「立法將侵權使用者三振」之疑慮。且第90條之4第1項第2款重點在於「告知」使用者，而非如同項第1款要求「確實履行」終止全部或部分服務之規定，故ISP實務上亦無「為符合此免責規範，而須對連線服務使用者為斷線」之必要。其有關涉有侵權情事之認定、次數之計算及其期間等，均應委諸ISP之自我管理，而非如部分著作權人團體所主張，ISP須依其侵權通知累積達三次即應就P2P使用者進行斷線。著作權專責機關亦不應任由此種不正確的訊息透過新聞媒體傳佈擴散，否則將加深權利人與網路使用者對此制度之誤解，造成不必要的恐慌與對立。

[1] 著作權法部分條文修正草案總說明970707：http://www.tipo.gov.tw/ch/MultiMedia_FileDownload.ashx?guid=fb5cd6e5-0cd8-41c1-9de7-37dcd74c9858,2009/7/14 visited.

[2] 著作權法部分條文修正草案：http://www.tipo.gov.tw/ch/MultiMedia_FileDownload.ashx?guid=d1f7185c-600e-4c3a-b9cf-6667f78e1f61,2009/7/14 visited.

網路公開傳輸利用與著作權集體管理(5)

賴文智律師 — Tue, 29 Dec 2009 00:03:47 +0900

伍、著作權集體管理條例之修法議題

一、主動服務而非被動管理

著作權仲介團體依其歷史發展及成立之目的，對內係為著作權人提供服務，對外則係為著作利用人提供服務，因此，著作權仲介團體無論是對內或對外，均應負起主動服務之責任，積極滿足權利人與利用人之需求，始符合其成立之目的。然而，由目前著作權仲介團體對於公開傳輸權之授權遲遲無法提出有效之解決方案觀察，可以發現國內集管團體因為缺乏有效的激勵與壓力，陷入集體「被動管理」的狀態。亦即，當出現一個新的著作財產權類型，集管團體僅能以遲鈍、緩慢地方式回應權利人在管理上以及利用人在授權方面的需求，未能主動因應新的著作利用提出適當的解決方案，無怪乎長期以來著作權仲介團體經常遭致各界批評。然而，就筆者個人觀察而言，其中固有人為因素存在，但法制面亦有須檢討之處，茲說明如下：

(一)集管團體組織之限制

目前我國著作權仲介團體條例雖將組織之型態限於「非營利社團法人」，但並不妨礙著作權仲介團體主動提供各式權利管理服務，然而，對於實際執行人員缺乏有效積極管理之激勵機制，卻是各仲介團體普遍存在的現象，也不易吸引專業經理人加入。以目前之組織結構而言，較令人困擾者為使用費率之制定。國內著作權仲介團體費率之制定，乃是先由其秘書組織提出費率方案，經由會員大會決定後，再向經濟部智慧財產局提出，由著作權審議及調解委員會提出進行審議，故當新的需求產生時，因會員大會召集之困難，往往難以即時反應社會著作利用之需求，更遑論尚有費率審議機制之存在。

此外，社團法人之組織以社員大會為其意思機構，然而，當社員之人數到達一定數量時，社員個人意見通常無法透過會員大會投票表達，只能透過其選出之理事代為表達，理事會若是無法尋得專業人士（幕僚及外部專業人士）協助，依據社會上著作利用需求提出適當之使用費率及其計算基礎或理由說明，則勢將面對費率遭到多數利用人反對、難以通過審議之問題。在國內缺乏專業的著作權市場研究的組織或團隊，集管團體組織限於「非營利社團法人」，恐怕長期都將陷入眾人之事，無人負責之局面。

至於在法制層面改善之方向，筆者認為現有之著作權仲介團體條例及其修法草案，都太過強調「組織」的規範，而忽略對於集體管理業務運作的規範，導致集管團體只要形式上符合法令規範，實際運作之成效反而無法監督、管理。就筆者個人觀點而言，若欲達成促使集管團體「主動服務而非被動管理」之目標，未來著作權集體管理團體條例應大幅放寬對於組織形式之限制，無論何種組織形式，法律上只要有適當的機制確保著作權人（委託人）之權益及集管業務之執行，無論是公益性的社團法人或財團法人，或是各類型的公司組織，都可以考慮放寬其等從事集體管理業務，畢竟，集體管理業務除面對多數利用人之費率外，並沒有特別高的公益性質，本質上就是針對著作利用行為收取權利金的業務。

(二)集管團體業務之限制-經紀與集管業務的問題

著作權集體管理團體條例草案（民國98年9月17日，行政院核定版）第3條第1款規定，「著作權集體管理業務（以下簡稱集管業務）：指為多數著作財產權人管理著作財產權，訂定統一之使用報酬率及使用報酬分配方法，據以收取及分配使用報酬，並以管理人之名義與利用人訂定授權契約之業務。」前開集管業務之定義其實很窄，舉凡「非統一之使用報酬率」、「非統一之使用報酬分配方法」、「非以管理人名義與利用人簽約」等，皆不屬之，以排除社會上有關著作經紀、代理、個別管理等業務。然而，筆者希望提出反向思考的問題，亦即，集管團體得否兼營非集管業務？更進一步來說，集管團體得否從事著作經紀業務？或每一著作授權價格不同之個別授權管理業務？

筆者個人認為，只要能夠確保集體管理之業務不致於與經紀業務或個別授權管理事宜相衝突，並沒有必要在法制上限制集管團體不得從事集管業務以外之著作權經紀或管理業務。想像上較容易產生衝突之情形，乃是當集管團體從事個別著作之經紀或管理業務後，管理資源衝突的問題，亦即，集管團體是否會因過多的個別著作之經紀或管理業務，而排擠既有之集管業務？以國內集管團體之全職人力而言，確實值的擔憂，不過，從另一個角度出發，或許因個別著作之經紀或管理業務之增加，反而使集管團體有能力增聘更多之專業人士，亦無壞處，可留待集管團體自行決定。而由法律面來觀察，現行法及修法草案，均未明文禁止從事集管業務以外之業務，故若集管團體可說服著作權人委託其進行經紀或個別管理業務，則由促進著作擴散利用之角度，不妨樂見其成，但亦應特別注意是否有利用集管團體之優勢地位從事經紀業務或誤導他人經紀業務為集管業務之情形。

二、部分權利集體管理之發展方向

著作權集體管理團體條例草案刪除現行條文第13條第2項，「會員在仲介團體管理之範圍內，不得自行授權或另委託第三人代其授權。」規定。由公開傳輸權具個別管理需求之角度觀察，立法上確實沒有必要要求著作權人不得保留個別管理之權利，甚至應該立法要求集管團體應主動提供會員或委託人保留個別管理權利之選擇，不得無理由為管理上之歧視。在立法通過之後，前述提供有關集管團體向重製權人徵求「為公開傳輸目的重製」之專屬或非專屬授權，法制上應該不會構成重製權人同意委託管理之障礙。

然而，縱令在前開立法未完成之情形下，筆者認為在現行條文之下，著作權之集體管理與個別管理並非沒有整合的空間，其整合之方向則可朝向「部分權利之集體管理」。亦即，集管團體得主動修改委託管理契約，將委託管理之範圍限於特定目的或事項，而非特定權利之全部權利，此時，即令依現行法第13條第2項規定，因該委託管理之範圍有限，故在該範圍之外，仍由著作權人自行保留、自行行使。舉例來說，集管團體欲爭取公開傳輸權或重製權之管理，可限定網路廣播有關之重製權及公開傳輸權，而非全部之重製權及公開傳輸權，著作權人因自己單獨很困難收取該等利用之權利金，但又擔心集管團體管理效率不彰，即可採取此等部分權利委託集管團體管理之形式。

筆者可以想像此種部分權利之管理形式，會遭到來自集管團體之批評，畢竟這樣的方式會使集管團體運作複雜，當然成本會隨之增加。例如：若是部分權利委託範圍約定不適當，則後續集管團體欲提出新的授權方案時，將須逐一與會員簽約，或是會員與個別與他人簽約，將造成委託範圍認定之爭議等。但不可否認地，集管團體本身運作之成本固然重要，但並非吾人思考集體管理業務推展之核心，能否取得著作權人及著作利用人之支持方屬重點，在取得著作權人及著作利用人支持之情形下，再設法降低其營運成本方屬正途。

三、主管機關監督與輔導機制之強化

(一)穩定、長期之著作權研究機構及經費

目前國內集體管理業務運作尚有相當大的改善空間，相信是著作權利人、利用人及主管機關都可認同之事實，筆者認為有關著作權相關議題之基礎研究、市場利用之研究、調查、集體管理或著作授權業務人力之培育，都是可以改善的方式，這些事情都比較難期待國內現有之仲介團體主動為之，而主管機關為長期國內著作利用市場之健全化，前開事項之推動實不宜遲。

可以想像在沒有法律規定的情形下，由主管機關以年度預算編列經費委外從事前開長期性的工作，有相當程度的困難。因此，在著作權集體管理團體條例草案尚未立法通過前，不妨考慮於修法草案中增列有關主管機關編列預算補助民間團體從事著作權相關議題研究、市場調查、專業人力培育等事宜，或是就目前許多侵害著作權案件中，檢察官為緩起訴處分時，經常要求捐贈予公益團體之款項，透過立法之方式引導檢察官要求捐贈予從事著作權議題研究或推廣之團體，更有助於降低社會上著作權侵害之案件，亦符刑事訴訟法之立法目的。

(二)主動介入經營管理之規範

目前著作權集體管理團體條例草案有關集管團體經營管理之規範很少，大概只有當其「不能有效執行集管業務」時，可以廢止許可。然而，「不能」、「有效」都是非常抽象的法律名詞，而且其法律效果為「廢止」，解釋上自應從嚴以避免過度侵害人民之權益。然而，以現行之仲介團體之運作為例，主管機關除「行政指導」、「文件查核」等外，似乎沒有什麼「有效」的監督、管理之「手段」。因此，筆者認為著作權集體管理團體條例草案中，可考慮強化集管團體之「義務」及增加主管機關主動介入空間，例如：著作管理資料庫之建置、仲裁或調解先行、要求增訂或檢討費率之權利等，提高集管團體營運之門檻（亦即，非管理一定數量以上之著作及有效之運作，即不足以支撐其團體之營運，而又應避免團體為獲取高額權利金，濫用刑事訴訟或其他法律程序），以保障著作權人及利用人不致遭到運作不良之集管團體對整體社會著作利用授權機制之不利益。

陸、結論

各國著作權集體管理運作之良窳，相當程度反應各該國家著作權制度發展之狀況，國內近年來因著作權集體管理團體條例草案之修法討論及社會上層出不窮之集體管理團體與利用人之授權爭議，確實也反映出國內集體管理運作需要相當大幅度的檢討。

然而，筆者認為雖然數位、網際網路為著作權人帶來自行管理其著作的曙光，尤其是網路公開傳輸之利用，無論授權或侵權查緝都可透過網路，由個人以相對低的成本為之。但目前社會上著作利用（尤其是經濟價值較高之商業利用），仍存在宜透過集管團體行使之複雜化與大量化利用之現象，亦使著作權之集體管理在科技與著作利用有利於個別管理之環境下，仍有其存在之必要。集管團體可以更積極扮演著作權人與著作利用人的橋樑。但如何針對數位、網路時代著作利用之特性，整合集體管理與個別管理之需求，積極提供多樣化之授權方案，則涉及到法制面的調整，乃是主管機關及吾輩從事著作權議題研究者無法推卸之責任。

筆者在擔任著作權審議及調解委員會委員前，未曾碰觸著作權集體管理業務，而擔任委員的這幾年間，則深切感受到集體管理業務運作之困難及其對社會著作利用之重要性，然而，每當費率審議時，則仍不免在維持仲團正常運作與維護利用人權益間反覆不斷地煎熬。特以本文表達個人這幾年來對於集體管理團體業務運作之觀察及期許，亦期待未來能有機會進一步再與實務從業人員進行意見之交流與法制面之討論。

網路公開傳輸利用與著作權集體管理 (1) (2) (3) (4) (5)

網路公開傳輸利用與著作權集體管理(4)

賴文智律師 — Tue, 22 Dec 2009 00:02:28 +0900

肆、由公開傳輸談數位時代著作權集體管理之發展

由前述對於公開傳輸以集體管理方式進行管理可能面臨問題之說明，其實亦出現在其他著作財產權之領域，例如：公開播送亦可能面臨未來數位無線電視業者因數位廣播發送相關設備高昂，以單一發送平台方式播送不同家業者節目內容的問題、電視或廣播節目之製作，因有長期保留或授權他人利用之需求，而有取得重製權之必要等，以下即由筆者個人對於公開傳輸此一權利之觀察，簡單介紹在數位時代國內著作權仲介團體應注意之發展趨勢。

一、個別管理與集體管理之整合

公開傳輸權作為一種公開利用的權利類型，自然有其適於集體管理之層面，例如：網路廣播此種同步傳送或是需使用大量著作之音樂服務。然而，因網路著作利用之特性，著作權人亦得透過個人力量行使權利，無論是透過網路進行授權或是侵權的追索，都較重製權、公開播送權、公開演出權容易。若是集體管理團體無法為著作財產權人創造較個別管理更多有形或無形的利益，勢將使多數的著作權人不願將公開傳輸權委託予集體管理團體進行管理，而使集體管理之經營效益下降。

考量到此一因素，筆者認為解決之道在於集體管理團體應嘗試進行個別管理與集體管理之整合，方向上可能是以集體管理為主的整合，亦可能是以個別管理為主的整合。以集體管理為主的整合，就是在既有集體管理之基礎上，依據目前網路著作較具市場性之利用，將使用費率盡可能提出各種對應之授權方案，吸引著作利用人取得授權，只要其授權取得較利用人逐一取得授權成本低，便利性高，則權利人亦可自集體管理團體處收取到較高之權利金分配，而願意將著作交由集體管理團體進行管理[1]；以個別管理為主的整合，則是集體管理業務的部分，以多對多之概括授權業務為主，而由集體管理團體兼營個別管理之業務-即著作之經紀業務，將有關社會多元化之需求，透過極有彈性的著作經紀方式，以個案進行洽談（當然包括一次洽談多數其所經紀之著作）。若集體管理團體可將其既有之資料庫，進一步開發成為著作授權平台或直接透過網站提供個別著作之授權業務，則可使著作權人個別管理直接透過集體管理團體完成，對著作利用人而言，其既可取得全部著作概括授權之利用，又可就集體管理團體尚缺乏之使用費率，直接以向各該著作經紀人協商洽談之方式滿足，不會受限於使用費率須經會員大會通過之僵化程序影響。

二、應取得為公開傳輸目的重製權授權一併管理

公開傳輸權之集體管理，以國內並無重製權仲介團體之情形下，集體管理團體的功能僅發揮一半，解決著作利用人在逐一取得重製權之授權後，無須再逐一取得公開傳輸授權的問題。如果我們將著作財產權人對其著作利用之「控制權」進一步區分為是否同意他人使用著作的「同意權」，與同意他人使用著作後，該著作後續利用之利益「分配權」的角度來觀察，集體管理團體在重製權有關「分配權」的部分，可以將其與公開傳輸權一併進行管理[2]，以降低著作利用人取得授權之成本，以確實發揮集體管理之功能。以音樂著作為例，由集體管理團體就其所管理音樂著作，向重製權人徵求「為公開傳輸目的之重製權」，而無須將完整的重製權全部都受委託管理，亦可限制僅於與該著作公開傳輸權授權一併授權或限於已錄製為錄音或視聽著作之情形下，始得進行授權的方式處理。

當然，可以想像該等重製權授權談判，因為重製權人與公開傳輸權人未必一致，故集體管理團體會面臨一定程度的困難，但集體管理團體亦可藉此了解著作利用人透過網路利用著作的困境。事實上，無論是重製權人或是公開傳輸權人，就著作供他人為公開傳輸之利用而獲取利益分配，都具有共同的利益，只是欠缺整合的角色，由服務權利人或利用人的角度來看，集體管理團體都責無旁貸，否則，最終勢將陷於遭授權平台或中介商之競爭，而失去管理公開傳輸權之競爭優勢。

三、發展著作權利管理資訊之資料庫

網路公開傳輸利用著作，因為都是以數位的方式利用著作，故若源頭端各種著作商品在製作時，可以明確標示著作權管理資訊，例如：某一電影或電視節目中所使用之配樂、音樂下載或聆聽服務之詞、曲、錄音、表演人等資訊，則透過適當之軟體，即可自動記錄、統計各該著作被利用之精確的情形。然而，這些著作權管理資訊應如何標示？如何確認其是否正確？是否有適當之軟體可供著作利用人採用？都令原本可使著作權人可充分了解實際著作利用狀況，依該等利用狀況合理分配著作權利金之可能性，面臨遲遲無法實現的窘境。

由著作資訊的正確性來看，為避免著作登記制度造成民眾誤認著作須向主管機關登記始受保護，我國著作權法於民國74年修法對著作權的保護採創作主義後，進一步於民國87年修法時，將著作登記之規定刪除，取消著作權登記制度[3]。著作無須登記即受保護，雖然使著作受到最完整的保護，但缺乏一個具有公信力之公示制度，亦造成著作對外散布、利用之困難，對著作權人而言，則未必是一件好事。

筆者認為在數位及網路環境以數位方式利用著作，使得著作利用狀況可以完整、詳盡被記錄、分析的前提下，著作權利管理資料庫之建置，乃是促進社會著作利用首要之務。集體管理團體既然負有管理其會員眾多著作之責，建立著作資料庫其即為其本分，而對於權利來源之釐清，亦屬其管理著作所應盡之責任，若可由集體管理團體建置並進一步將該資料庫以有償或無償之方式開放使用，則可稍補現行著作權法無登記制度之不便。當然，這有賴於各集體管理團體之合作及提高著作權人加入集體管理團體或委託集體管理團體管理其著作之意願，但筆者相信若可由部分具指標意義之集體管理團體率先進行此等資料庫之建置，必可順勢解決市場著作利用有關各類標準、軟體設計之問題，甚至可作為一種新的收入來源。

網路公開傳輸利用與著作權集體管理 (1) (2) (3) (4) (5)

[1] 亦即，著作權仲介團體依法亦得對於著作與利用人締結個別授權契約，惟過去仲團所定個別授權契約之類型有限，無法滿足個別利用人之需求，故依據社會上著作利用需求，設計多樣化的個別授權契約，與經紀的差異只在於各著作費率一致，並沒有因為熱門與否而異其費率。舉例而言，若仲團推出單一詞曲一年不限次數利用之授權契約，則音樂或企業網站可選用十首或二十首歌，自行組成一個特定多數歌曲之年度授權契約，廣播公司也可以僅挑選特定族群的歌曲使用，而不一定要選擇全部歌曲、不限次數之利用，以降低其授權費用。

[2] 舉例而言，有關詞、曲著作重製的部分，是否同意錄製為錄音著作、視聽著作（美國一般稱之為「music synchronization right」，指將音樂同步錄製於節目中），仍為重製權人自行掌握，但若已錄製為錄音著作、視聽著作等，則該等著作後續之公開傳輸利用，為公開傳輸目的所為之重製（即附隨錄音著作重製所產生之重製）若允許重製權人有再次同意與否之權利，則不符合著作權法有關促進著作散布、擴散之立法目的，故制度設計上應可使之與傳統重製權分離，使其適於委託仲介團體管理，而分享著作利用之收益。

[3] 目前雖有部分民間組織提供著作權登記服務，惟該等登記與著作是否受保護無關，其效果最多僅作為私人間有關著作權事宜之參考，並不生任何確認著作權存在、歸屬等效果，僅生「存證」之效果，用以輔助證明至少在登記之時點，該著作已完成。