江雅綺的國際智財趨勢觀察

世界智財日淺談兩岸A片的著作權

江雅綺研究員 — Wed, 28 Apr 2010 15:22:39 +0900

每年的4月26日是「世界智慧財產權日」，今年這一天我剛好應邀到崑山科技大學演講「數位時代的著作權」，而當天我在《旺報》「兩岸法律研究所」專欄，也恰巧刊出一篇和智財有關的「A片的著作權」。過了很「智財」的一天。

創意媒體研究所的學生，很關心創作時擷取素材是否侵權、以及平時的網路活動是否合法，因此我花了較多時間介紹數位時代的合理使用、以及著作權法制在數位時代的優點與缺點。

有意思的是，創媒所的同學似乎也很關心A片的著作權問題。演講中場提問時間，有人開玩笑說，希望日後可以執導A片為生、大力推廣A片產業......呃呃，我只能說，這位同學，醬子會遇到的法律問題，已經不只是著作權了呀!!

順將刊於2010年4月26日《旺報》的兩岸著作權整理刊於下面，也算慶祝一下智財日!!

簡單來說，由於該則台灣最高法院的判決至今未被推翻，所以A片在台灣仍然無法享有著作權保障。目前，美國、日本等國家均承認A片的著作權。今年初，大陸為配合WTO的知識產權標準，亦完成著作權修法，因此A片可受著作權保護。

不過，所謂「A片」的定義並不是一成不變，例如大法官就曾透過解釋將情色影片分為兩類，「正常」的影碟若有封套包裝警語之類的安全隔離施，就不算「猥褻物品」。反之若「不正常」的情節如人獸交、SM一律算猥褻物品。即便連這則法院判決中的「公序良俗」定義也可能被改變。例如最近性產業有除罪化的趨勢，1999年的判決，現在未必合宜，只是尚未有其他法院挑戰它。

商標法(11)：kuso 星巴克搞笑一下也侵權 ?

江雅綺研究員 — Thu, 05 Nov 2009 18:38:05 +0900

2009-11-02 中國時報【潘杏惠／北縣報導】

......曾榮獲台灣優良設計獎、台灣金點設計獎的劉一德，應邀參與八月底在華山藝文中心舉辦的台灣設計周活動，他發現，全台各飲料、咖啡連鎖店每年消耗四億個廢棄杯，決定用幽默逗趣的設計響應環保。

劉一德認為，搞怪設計必須找具知名度的主題才能引發消費者共鳴，加上公司裡有位設計師一天要喝兩杯星巴克，於是鎖定國際品牌星巴克，設計出陶瓷杯身、橡膠杯蓋的環保杯。

杯身圖案將星巴克商標Ｋｕｓｏ化，以貓王、賓拉登、愛因斯坦、毛澤東等名人肖像圖案取而代之，取名「星趴客杯」（STARPARKSDRINKS），意味帶環保杯上咖啡館，就像參加輕鬆趴踢（PARTY）。

星巴克也是台灣設計周的贊助廠商，劉一德曾跟對方溝通，詢問創意理念是否違背品牌精神、涉及侵權，對方回應尊重創意。他後來與工廠合作推出星趴客杯商品，在誠品書店等通路及網路上販售。沒想到，才完成五百個商品，突然收到星巴克的存證信函，認定構成商標侵權，要求商品下架，讓他相當錯愕......

很多愛喝咖啡的人，喜歡星巴克的氣氛，溫暖但隨興、放鬆又自然。這樣的星巴克，感覺上應該是很能大方接受kuso文化的。但當設計師選擇星巴克為題設計「星趴克杯」，星巴克卻送上嚴厲的存證信函，讓設計師們膽戰心驚。難道只要有商標法保護的品牌，讓人kuso一下、開一下玩笑也不行嗎？

其實，上面這個問題的答案，既是yes 也是no。因為創作歸創作，商標歸商標。設計師的「星趴克杯」設計及工藝成果，含有一定程度的創造性，乃是受著作權保護的客體。如果劉一德設計師僅將此「星趴克」杯用於台灣設計周活動，不做商業使用，純屬個人的創作自由，其實也無須得到星巴克公司的同意。

但當劉設計師與工廠合作推出星趴客村商品，並在通路及網路上販售，這已不是單純的創作活動，而係將該kuso圖案用來從事商業行為，此時是否應受「商標法」之規範？kuso星巴克的圖案算是使用近似之商標嗎？

所謂商標之使用，參考「商標法」第六條規定：「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。」就法條釋義言之，「商標之使用」應符合下列三項要件：一、使用人有行銷商品或服務之目的; 二、有標示商標之積極行為; 三、所標示者應足以讓消費者認識其為商標。

賣「星趴克杯」有問題的應該是第三個要件，kuso的圖案是否會讓消費者覺得是具有標誌作用的商標？或僅讓消費者覺得是一個有趣的圖案？前者為商標法之對象，後者則為著作權法之客體。

倘若「星趴克杯」的圖案符合上述要件，是「商標之使用」。再看「商標法第三十條第一項第一款則規定：「下列情形，不受他人商標權之效力所拘束：一、凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者。」

kuso設計師可否主張自己的kuso圖案是「以善意且合理使用之方法，把星巴克商標的部分圖用來表示星趴克杯的名稱、形狀、品質、功用或商品之說明呢？」筆者認為，星趴克杯的目的是要大家喝咖啡時要使用環保杯，星巴克的圖案則會讓人聯想到喝咖啡，但與環保無關。設計師不需要用星巴克的圖案，來說明環保杯的功能或品質。

沒有了第三十條的保護傘，就回到「商標法」第29條的規定，「使用近似之商標於同類商品，造成消費者之混淆誤認」。易言之，「星趴克杯」和星巴克杯同屬咖啡杯，星巴克杯的商標圖案中為一女神像，而星趴克杯則將圖案中的女神改為名人肖像，若因此導致「消費者混淆誤認」，則星趴克杯就侵害了星巴克的商標權。

另外值得注意的是，kuso 是否涉及「商標淡化」？商標淡化，是指某些對於他人商標之使用，雖不直接構成商標的侵害，但可能會對於商標的形象、聲譽造成負面影響，例如：No. 5是知名香水，有人卻註冊No. 5作為浴廁清潔劑使用，或註冊Anti-SONY，經營不利SONY言論的發表或資訊的提供。有關「商標淡化」，尚是一個發展中的概念，各國的規定並不相同，目前我國的相關規定在第62條。由條文規定看來，kuso杯並不到「淡化星巴克商標」的要件。

總之，雖然劉一德設計師於參加台灣設計週活動時，曾徵詢過星巴克的同意。但其實設計活動若不涉及商標使用行為，和商標權無關。而星巴克雖然同意設計師可以kuso星巴克為設計創意，也並不等於同意設計師將kuso杯做為商標之使用。不過，設計師仍然可以主張，kuso的星趴克杯，乃係將星巴克的商標圖案改做為杯子上的圖案使用，並不會引起消費者誤認是「商標」，而沒有侵害商標權的問題。或者其雖為商標之使用，但kuso意味明顯，「不會引起消費者之混淆誤認」，也就是消費者不會誤以為這kuso杯是星巴克公司的產品。這樣，kuso一下又何妨？

參考法條：

1. 商標法第6條
2. 商標法第29條
3. 商標法第30條
4. 商標法第62條

英國：仿冒商品運送中不罰？

江雅綺研究員 — Thu, 22 Oct 2009 17:50:51 +0900

前不久英國海關查獲一批Nokia手機的仿冒品，這批假貨由香港出發，準備運送到哥倫比亞去，途中在英國轉運，被海關人員(Her Majesty's Commissioners of Revenue and Customs，簡稱HMRC)攔截。海關人員查獲之後，送了幾個耳機配件給Nokia鑑定，Nokia 公司證實是仿冒品，立刻要求英國海關依照 CounterfeitGoods Regulation( Council Regulation 1383/03，俗稱Counterfeit Goods Regulation)的規定，扣押這批假貨。

但英國海關人員說按CounterfeitGoods Regulation的規定，仿冒品的定義是侵害他人之商標權利之商品。但何謂「侵害他人之商標權利」？以歐盟商標指令（Trade Marks Directive）的規定，「侵害商標權利之行為」要件之一是「商標於交易中使用」。易言之，既然海關找不到證據顯示這批假貨是要在英國市場上發行，這些仿冒的商標並沒有在英國市場的交易中使用，所以沒有任何英國商標權利受損，因此無法依照Counterfeit Goods Regulation的規定查扣。

Nokia 不服此行政決定，上訴至高院(High Court)，高院駁回。理由為，Counterfeit Goods Regulation的本質在規範侵害商標權的行為。因此，「仿冒品」的要件之一必然為「侵害某項商標權利」，再加上商標法為「屬地主義」，「仿冒品」所侵害的商標權利可定義為「某項地域之中的某項商標權利」。

換句話說，歐盟國家的CounterfeitGood Regulation所要規範的當然「歐盟國家管轄領域中的商標權利」，但這些仿冒品既不會在歐盟國家(英國)的市場上發行，也就無從侵害到歐盟國家（英國）的商標權利。即便Nokia 公司抗議說「有可能」這批貨會流通到歐盟國家的市場上。但「有可能」這種理由不足以讓法院下有利商標權人之判決。

在Nokia vHMRC[2009]的案子中，法官確立了幾個原則：

1 侵害註冊商標之行為，以商品置於市場上提供交易為要件，海關查獲的商品不符此要件。(同時可參考L'Oréal SA v eBay International AG[2009] EWHC Civ 1094 )

2 除非這些貨物之運送，必然導致它們最後於市場上交易，此項舉證責任在商標權人。

3 商標權人若僅僅提供「這批貨物可能有風險轉至(英國)市場上」，這樣的證明是不夠的。

這個案子的結果看似荒謬，但卻直指商標法的本質：商標之使用，是以商品流通交易為目的。同時，除非有特殊的國際條約或互惠關係，各國(區域)的商標權利按「屬地主義」僅及於各國(區域)的管轄領域。

商標法(10)：唐雅君是姓名也是商標？

江雅綺研究員 — Fri, 16 Oct 2009 17:02:07 +0900

2009-10-16 聯合報【記者蘇位榮／台北報導】

亞力山大健身中心無預警倒閉後，台北地方法院昨天首度拍賣「亞力山大」、「亞爵會館」及「唐雅君」字樣等102項商標，由亞力山大的一家債權人公司，以出價805萬元得標。

代表LEADTACT LIMITED公司出面投標的馮姓律師，不願透露該公司既然向法院聲請查封拍賣亞力山大商標權，為何又要投標買回的原因。

亞力山大健身中心停業後，LEADTACT LIMITED公司等債權人向法院聲請商標權拍賣，包括「唐雅君」、「亞力山大」、「ALEXANDER HEALTH CLUB」等字樣及「A」造型商標，共一百零二項，法院定出拍賣底價為七百六十萬元。......

商標法第23條第1項列舉各種不得申請註冊之情形，第15款明定：「有他人之肖像或著名之姓名、藝名、筆名、字號者。但得其同意申請註冊者，不在此限。」由此反面解釋可知，姓名亦可為商標註冊之客體，且若得他人之同意，著名之姓名亦可申請商標。因此，「唐雅君」三字雖然姓名，但如為唐雅君本人申請註冊，或者申請人得到唐雅君之同意而註冊，均屬合法。

但姓名權民法上亦屬於人格權之一種，姓名成為商標之後，商標權的行使會不會造成當事人姓名權的損害？或者姓名權是否會限制商標權利的行使？以本案為例，假若一開始是本人申請「唐雅君」為商標，因為姓名權和商標權皆屬同一人，不會發生衝突。但拍賣後，商標權移轉給第三人，和姓名權人不同，此時就會有民法姓名權和商標法商標權利如何調和的問題。

就第一個問題而言，當姓名成為商標之後，商標法原則上非商標所有人當然不得任意使用他人已註冊之商標，但是仍有例外，商標法第三十條第一項第一款規定：「凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者。」強調主觀上使用人為「善意」，客觀上為「合理使用」且非作為商標之使用。易言之，姓名成為商標之後，當事人對姓名之表示和使用限於「主觀上有善意」　+ 「客觀上為合理使用」，姓名權受到限制。

至於姓名權人是否限制商標權利之行使，首先依據商標法第40條第1項：「商標之註冊違反第二十三條第一項或第五十九條第四項規定之情形者，任何人得自商標註冊公告之日起三個月內，向商標專責機關提出異議」即姓名權人可於商標註冊公告三個月內，姓名權人可以向主管機關表示異議。同時，姓名權人因具有「利害關係人」之身份，亦可依據商標法第50和51條的規定，於商標公告5年內均可聲請評定。此外，民法上侵權行為之保障亦仍有適用，如果對方是是故意以侵害姓名權之方式行使商標權利，當事人仍有民法請求權可主張。

中國大陸近年來有許多人專門註冊名人姓名為商標，企圖轉賣給名人以謀利或藉此為企業謀利。而據英國《每日郵報》7月31日報導，美國有一家名為「三明治伯爵」的連鎖外賣店遭到英國三明治伯爵(英國三明治鎮的伯爵)控告姓名權。因為老板並沒有為「三明治伯爵」註冊商標，所以只好按對方要求更改店名並賠償金錢。拍賣「唐雅君」事件，更顯示了姓名在現代社會，是人格權利也具有商業價值喔。

參考法條

商標法第23條第1項
商標法第30條第1項
商標法第40條第1項
商標法第50條
商標法第51條

商標法(9)：西堤和溪隄近似不近似？

江雅綺研究員 — Wed, 23 Sep 2009 03:10:23 +0900

西堤和溪隄　近似不近似?

2009-09-21 自由時報【記者孫友廉、張菁雅／綜合報導】

　　......開設「西堤牛排館」的王品餐飲公司認為，「溪隄咖啡」登記使用商標的「溪隄」，與「西堤」讀音相同，商標屬近似，向智慧財產局申請評定，該局撤銷溪隄咖啡商標註冊；溪隄不服，轉向智財法院提出訴訟而逆轉勝。

勝訴的溪隄咖啡負責人江月霞說，西堤牛排控告並要求她拆招牌時，覺得是「大老闆欺負小百姓」，終獲勝訴總算還她公道。她說，溪隄位處台中大坑山區的「溪」流「堤」防上，才用此名，且已用4年；其次，兩者的中英文字、構圖皆不同。西堤牛排副總經理鄭禮籐表示，西堤接受判決，不會上訴。

被告智財局主張，兩者讀音相同，且都從事餐飲服務，兩商標已屬近似，易造成消費者混淆誤認，才會撤銷該註冊。......

　　商標法第23條第1項第13款規定，商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請者，除二者之商標及指定使用之商品或服務均相同外，不在此限。」

　　據上述法律規定，「西堤」和「溪隄」屬經營同一餐飲類服務，重點在於讀音相同是否構成「致消費者混淆誤認之虞」？

　　依經濟部智慧財產局之商標近似審查基準，商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似商標。舉例而言，「王子」與「主子」外觀相似；「美心」和「美芯」讀音相似; 「王子」和「太子」觀念近似等。

　　實務上判斷近似的方式，則依具體個案而定。讀者亦可參照經濟部在中華民國九十三年四月二十八日經授智字第０九三二００三０三五-０號公告「混淆誤認之虞」審查基準，就判斷二商標間有無混淆誤認之虞，綜合參酌國內外案例所提及之相關因素，整理出下列八項因素：

（１）商標識別性之強弱

（２）商標是否近似暨其近似之程度

（３）商品/服務是否類似暨其類似之程度

（４）先權利人多角化經營之情形

（５）實際混淆誤認之情事

（６）相關消費者對各商標熟悉之程度

（７）系爭商標之申請人是否善意

（８）其他混淆誤認之因素

　　本案值得注意的地方，即是「讀音相似」是否即構成「商標近似」的判斷。如上述，智財局對文字商標的審查基準，「讀音相似」乃是構成商標近似的理由之一。而最高行政法院判決　91年度判字第619號亦曾指出「該案中之中文商標「酷魚」之閩南語讀音、實與英文「鱷魚」相近......商標圖樣之文字讀音近似，足以引起混同誤認之虞者，為近似商標」。

但值得注意的是，「文字和讀音近似」僅是要件之一，仍須「引起混同誤認之虞」，才成立「近似商標」。該案最高法院亦於判決中指出，「其又搭配與據以異議註冊商標構圖意匠完全雷同之伏地爬行，咧牙張嘴、尾巴反轉向上爬蟲類圖形，顯見關係人藉由中、英文之閩南語鱷魚發音之文字，附加一爬蟲類圖形，其整體觀感即欲使消費者產生是鱷魚商標之聯想」。　　

　　文字商標在概念上雖由文字所構成，但在實際生活中，消費者看到的卻包含文字的結構與排列，更近似於一個「文字圖形」的概念。所以不僅文字的用字，讀音會影響商標本身的識別性，包括整體店招的設計，都會影響到消費者對商標的判斷。智財局原先是以「西堤溪隄」讀音相同而撤銷溪隄的商標。但智慧財產法院卻認為二者的整體商標設計構圖並不同，同時兩者均同時使用中英文，西堤用「Tasty」，溪隄則用「Sip Tea & Café」，可做一區隔，推翻智財局的決定。就最高法院的判決標準來說，筆者認為此一判決相當正確。因為，「讀音近似」不是一個死的標準，會不會「引起消費者的混淆誤認」，才是重點。

參考法條：

商標法23條第1項第13款

商標法(8)：聽到和泰興「大金之歌」會想到相撲娃娃？

江雅綺研究員 — Tue, 01 Sep 2009 02:46:26 +0900

2009-08-22 工商時報【張國仁／台北報導】

　　......和泰興以該公司創造的公司標章曲「大金之歌DAIKIN」，在電子媒體上大打廣告，一炮而紅，該廣告畫面中立體的可愛「相撲娃娃」為贈品公仔，也成為網路上熱賣商品。

　和泰興為保護智慧財產權，在民國96年9月間，和泰興業以「公司標章曲大金之歌DAIKIN」聲音商標，指定使用在「玩偶、木偶、布偶、組合式玩具、模型玩具、電動玩具（投幣式或與電視或電腦銀幕連用者除外）等商品，向智慧財產局申請註冊商標。

　智慧局審查後認為，和泰興公司所檢附的證據資料，都是使用在冷氣機、通風機、空氣淨化機、空氣清淨機等商品，並沒有玩偶等商品的使用內容，難以認定這件聲音商標指定使用在玩偶、木偶、布偶等商品，已成為該公司營業上商品的識別標識，並得藉以與他人的服務相區別，既不具識別性，應不准註冊。

　和泰興為此向智慧財產法院起訴，請求法院判決撤銷智慧局審定不予註冊的行政處分......

　　立體，顏色及聲音商標是2003年商標法修改後，增加的特殊商標種類。這些特殊商標和一般傳統商標不同處在於，一般消費者通常不會將這些商品本身的立體形狀，顏色或隨之而響起的音樂，視為區別商品或服務來源的標識，而通常把它們看做是商品的本身一環。例如立體形狀可能是商品實用功能的設計; 顏色可能是商品裝飾性圖樣之一部; 而聲音伴隨商品使用，則可能僅是被消費者認知為促進商品銷售，而非做為識別商品的來源標識。因此，隨著現代社會商業活動的多樣化，如何判斷立體、顏色及聲音商標的識別性，就成為商標審查上很重要的一環。

　　特殊型態商標識別性的判斷，除了要考量商標法的一般規定，2003年經濟部智財局發布的「立體、顏色及聲音商標審查基準」中並特別強調（經濟部經授智字第0932003061-0號令訂定發布），審查標準尚須考慮消費者的認知、商品的特性及相關消費市場使用的情形等因素，只有在消費者會將其作為區別商品或服務來源的標識時，才算具有「識別性」。

　　就「商標法」一般規定而言，「商標法」第5條第2項規定：「前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。」，此即為商標識別性的基本規定。如果所申請之商標不符合第2項規定，尚可依商標法第23條第4項規定：「如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者。」，仍可申請註冊。商標法第5條第2項的規定，為申請商標「先天識別性」的標準; 商標法第23條第4項的規定，則為申請商標「後天識別性」的標準。由法律規定可知，不符先天識別性的要件時，如果具有後天識別性，則仍可申請註冊商標。

　　就上述標準而言，特殊商標要取得「先天識別性」較困難。以本案的聲音商標為例，聲音存在自然之中而伴隨商品出現，消費者可能認知為該聲音只是營造商品銷售之氣氛，要讓消費者能聽到某些聲音就立刻聯想到特定商品，這種情形比較少見。通常情況是某段聲音或旋律在伴隨某商品或服務使用一段時間之後，該聲音才可能成為「足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別」，這也就是所謂的「後天識別性」。因而不難想見，我國實務上取得聲音商標註冊的例子，多以「後天識別性」申請成功，例如知名廠牌的廣告旋律綠油精（註冊第01135554號）即是。

　　在這樣的審查標準之下，和泰興的「大金之歌」配上相撲娃娃，應該也是希望以「大金之歌」使用於商品銷售上的實例，來證明這段歌曲有「後天識別性」，但是「大金之歌」長期以來，是伴隨「大金」家電冷氣的銷售而為人所熟知，伴隨玩偶項目的使用，則只有最近的相撲娃娃，「後天識別性」顯然不足。或許，「大金之歌」和相撲娃娃的組合再久一點，和泰興公司可以再考慮以「後天識別性」來申請註冊商標。

參考法條：

商標法第5條第2項

商標法第23條第4項

商標法(7)：85度c點1咖啡好喝 85度c商譽受損？

江雅綺研究員 — Mon, 10 Aug 2009 06:29:04 +0900

　〔TVBS：2008/12/06：台北報導〕

以平價咖啡起家的85度C，先前對商標相似度高達9成的85.1度C提出侵權告訴，儘管85.1度C已經在去年結束營業，但台北地院審理後，還是認為85.1度C的確影響85度C的商譽和正常收益，必須賠償對方47萬，還要在報紙上刊登判決主文。

就是這個商標，左看右看，實在跟正港的85度C像的很，一樣賣咖啡，一樣走平價路線，大門口更是雷同，用的都是白底紅字，唯一的差別就是比人家多出來0.1，而這樣的85.1度C因為侵權，得判賠85度C47萬元。

85.1度C店長楊小姐(96.2.6)：「這是有高人指點的，而且比較朗朗上口，用最經濟的方式，開一個最OK的店，畢竟是不一樣的LOGO，我們自己也是有申請註冊。」

商標儘管有申請註冊，但在那一陣市場刮起的平價咖啡風，85.1度C就被認為抄襲意圖明顯，就連店內的陳設、咖啡杯上的電腦作業貼紙，也幾乎如出一轍，不甘心同業搭順風車瓜分市場，混淆顧客辨識度，85度C提出侵權告訴，求償100萬，要求在四大報頭版刊登道歉啟事。

這則新聞中引述「85度C點1」站長的說法，很容易讓人誤以為「85點1度C」已經成功註冊。事實不然。本案被告則先以「85點1 度C 」以及「八十五點一度」申請商標註冊，但因所經營咖啡店和「85度C」屬同一服務，因此並未獲准。於是被告遂繞了個彎，再以「85度C點1」為名，用在該店蛋糕、飲料、包裝及店招、營業項目等商品及服務上。

可以想見，「85度C」馬上控告它侵害商標權，並請求損害賠償。問題是，差0點1度C，究竟該賠多少呢？

按「商標法」第63條第1項規定，商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：(一)依民法第216 條規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，商標權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害。(二)依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。(三)就查獲侵害商標權商品之零售單價500 倍至1500倍之金額。但所查獲商品超過1500 件時，以其總價定賠償金額。

「85度C」最先依照該條第1項第2款主張對造應賠償50萬元，但計算發現「85度C點1」從2007牛1月17日營運至同年3月26日，2個月間營業所得共135萬1927 元。一審法官即直接以財政部核定之96年度同業利潤標準表中「咖啡館」之淨利率28% ，計算其所得利益為37萬8540 元，而應照數將利益賠償給「85度C」。

值得注意的是，「85度C」另外主張「商標法」第63條第3項：「商標權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額。」主張其因對方使用類似商標，致商譽受損，故「85度C點1」應另外賠償50萬元。

但何為「商譽受損」？智財法院於「98年度民商上易字第1號」判決中做出一個具體審查「商譽是否受損」的標準：所謂「業務上信譽之損失，乃指加害人以相同或近似商標之不良仿品矇騙消費者，使消費者混淆誤認被害人之商品或服務品質低劣，以致被害人之營業信譽或商譽受貶損而言。」因此單單使用近似的商標，雖構成商標侵權，但並未必導出商譽受損的結果。

換句話說，既然「85度C」主張「85度C點1」經營之咖啡店營業狀況良好，使自己附近分店之業績受到影響，由此可見，「85度C點1」的咖啡並不難喝、蛋糕也不難吃，生意才會好。簡言之，本案並不符合「商譽受損」的要件。

「85度C」平價蛋糕咖啡連鎖系列誕生後，迅速在台灣的大街小巷繁衍，最近還紅到對岸去。它能夠在一堆平價咖啡店中屹立不搖，品質管控和經營策略必有獨到之處。「85度C點1」的店家，應該也是希望藉著相似的名字，複製「85度C」的成功經驗。不過，搭便車畢竟違法，而不管任何生意，基本之道都應該把商品做好，比較實在。起碼，咖啡好喝一點，也可以在被控侵權時少賠一條喔！

英國：用萊雅商標做比較式廣告也是侵權

江雅綺研究員 — Wed, 15 Jul 2009 02:20:40 +0900

　　這件案子L'Oréal v. Bellure and others的原告是著名的萊雅(L'Oréal's)集團，在英國有一系列香水品牌-Trésor, Miracle, Anaïs-Anaïs 以及Noa，被告則是製作類似味道香水的廠商，在廣告上列出萊雅(L'Oréal's)的的香水產品、上有萊雅(L'Oréal's)香水商標，以讓消費者和自己所製作的味道類似、瓶身包裝設計也類似的產品互相比較。

　　萊雅(L'Oréal's)公司則分別依歐盟的商標權指令(Council Directive (EC) No. 89/104 )第5條第1項(a)段及同條第2項提起訴訟，主張就被告使用自己商標為比較式廣告的部分，成立第5條第1項(a)段；而就被告使用類似的瓶裝設計部分，則成立第5條第2項。

　　為了幫助讀者了解，本商標法系列採一文一主題，故本文於此僅討論該指令第5條第1項(a)段、較易讓人混淆的部分。第5條第1項(a)段規定：「未經商標權人同意，他人不可使用相同商標於相同產品上。」乃是最典型的商標權規定。

　　要成立該指令第5條第1項(a)段的權利主張，萊雅(L'Oréal's)公司必須證明自己的文字商標(word marks)因他人使用相同商標於相同產品上，致使自己的商標權益受損。萊雅(L'Oréal's)則主張被告所做的比較式廣告，在廣告上用萊雅的香水商標於萊雅的香水產品上，乃是明顯違反了第1項(a)段。但被告則主張，只是用萊雅(L'Oréal's)的香水商標來和自己產品做比較，雖有使用其商標，但這樣的使用方式並沒有危及商標法的基本目標－確認產品的來源(To guarantee origin)，屬合法的比較式廣告(comparative advertising)，受到歐盟法令的保護。

　　英國法院為了確認歐盟商標權指令的內涵，向歐洲法院(ECJ)請求確認上述法條的意義。而歐洲法院的回答，則傾向保護商標權人的權益。認為在本案中的「比較式廣告」，乃是被告為了促進自己的山寨品銷售的方式，不是真正在做產品的比較，因此應排除於一般「比較式廣告」的保護之外。同時，被告主張其使用於廣告上，並未危及商標法的基本目的，應該免責。但歐洲法院則推翻了此一見解，將商標使用的功能由「確認產品來源」擴大至「獲取不當利益」(taking unfair advantage)。因此本案中，被告所做的比較式廣告，雖不會讓人誤認產品來源，卻仍然是藉使用別人商標來獲取不當利益，這樣的手法不值得鼓勵，因此被告仍須負侵權責任。

　　這次歐洲法院擴大解釋商標權的內涵，可說在英國商標法原本的意義中，加入了競爭法的精神。最高興看到這種解釋的，大概就是歐洲的商標權人。

DELL(戴爾)錯標價格網友罵到翻－刊於《聯合報》及《天下雜誌》網站(updated:2009/7/9)

江雅綺研究員 — Tue, 07 Jul 2009 11:31:39 +0900

2009/7/9/更新：

「戴爾錯標價格」一事受到網友熱烈討論，為更進一步澄清我的想法，整理我對此事件的意見和建議如下：

一、基於電子商務與實體商店有許多不同之特性，有關網購標價頁面與價目表雷同、屬「要約之引誘」，目前仍屬法界多數見解。而當網友主動到購物網站瀏覽，仍然是透過電腦下載網頁內容，故像是業者在定點放價目表而消費者主動去拿。其中若已付款、或已有訂單成交確認之消費者，依民法規定契約成立，若非有惡意造成行使權利不符誠實信用原則，戴爾則因標價錯誤屬己方過失無法撤銷，反之則不然。

二、有關戴爾要求消費者的個人資料包含信用卡部分，筆者早已為文呼籲，請主事者將網購納入「電腦處理個人資料保護法」，明訂業者於網購訂約時不宜濫行索取個人資料，且也應定期銷毀重要個資，此事實不宜再遲。

三、有關戴爾是否藉此負面行銷，仍受到「公平交易法」之規範。

　　戴爾連兩次出包，在網購平台上標錯價格，被下單網友們聯合起來罵到翻。但就法論法，在新的網購法令出現之前，戴爾的法律責任不大，請見我的感想如下，登於2009年7月7日的聯合報，編輯下標「傷信譽搏版面戴爾是贏家」，暗示戴爾是負面行銷，同時本文亦獲《天下雜誌》網站要求授權刊登：

　　此外，對網購事業的法律問題有進一步興趣的讀者，可參考本所賴文智、劉承愚、顏雅倫三位大律師合著的「網路事業經營必讀」：

　　二○○五年，暢銷作家佛里曼在書中宣稱「世界被抹平了」，小蝦米和大鯨魚可以在平等的立足點競爭，並以戴爾電腦為例來說明產業由銷售、組裝到出貨的全球鏈結，打破了以往我們對「世界」的認知。而這些之所以可能，網路科技的興起是一個最重要的因素。

　　不過，由戴爾網購錯標價格的事件來看，我們將會發現，網路可以抹平地理時空的侷限，但真實世界中存在的文化、經濟、法律、社會差異，仍然會反映在這個看似「只要上線人人平等」的網路世界中。

　　就民法上來說，戴爾在網站上的標價網頁，和郵購的定價單目錄表相似，並不同於一般在實體商店、對實體商品訂價的要約，性質上較屬於「要約之引誘」。簡言之，業者的網頁只是「引誘消費者來訂立契約」，消費者看到喜歡的產品而下單，才是「要訂立契約」的第一步，因而戴爾在確認接受消費者的訂單之前，可以拒絕契約之成立。更不用說戴爾之類的網購業者，在網購契約中常會加上「保留是否出貨、接受定單之權利」條款，保護自己的權益。

　　許多網購平台有線上付款機制，倘若消費者已完成付款結帳，業者便不能再說自己只是「引誘」，契約即已成立。但是此次消費者雖輸入信用卡資料，戴爾卻尚未向銀行取款，於是就法律上而言，購物契約尚未經戴爾確認而成立。再退一步說，就算契約成立，許多網民在網路上呼朋引伴、貼文廣邀下單、或者一次下個數百、數千台，也擺明了「我明知你價格標錯，就是要買」，戴爾還可以用「意思表示錯誤」且「對方也明知這是錯的」，主張買方沒有信賴利益需要保護，且其行使權利也不符合誠信原則，避開契約責任。

　　在新的網購規範或定型化契約出現之前，事實是「法律」向戴爾傾斜。其次，戴爾在其他國家也常有錯標價格的烏龍發生，但為什麼在有些地區反應得比較快、全數出貨也答應得比較爽快，對台灣卻愛理不理呢？說穿了，台灣的網購市場對戴爾影響不大，而業者對其信譽的重視程度，和市場利益的大小成正比，戴爾的大小眼，也只是反映了現實市場的不平。

　　此次下單的網民們來勢洶洶，看來頗似一群「暴民」，事實上也未必能拗到折價券以外的東西。而一直惦惦的戴爾，雖然一再出包，卻換得了超大的版面和討論區，信譽跌掉一些，似乎還是划算。此次事件，戴爾是贏家。

商標法(6)：老夫子穿LV 用畫的可以現實中不行！

江雅綺研究員 — Mon, 06 Jul 2009 01:49:39 +0900

　　美事變烏龍老夫子限量T恤喊卡

　　2009-06-16 中國時報郭家崴／台北報導

　　一樁美事，變成擺烏龍，主辦單位和老夫子相關工作人員始料未及。發行45年的老夫子何時與時尚搭上線？要從去年8月　　本報一則紙上時尚秀專題報導開始，當時本報邀老夫子、陳小姐和秦先生當名模穿上LV、PRADA、Hermes08年秋冬新裝，讓經典漫畫人物與時尚撞出新火花。同年12月老夫子再與《men,s uno男人誌》合作，讓老夫子穿上LV、GUCCI、PRADA等9品牌。這次卻有其他報紙以「LV、PRADA推老夫子限量T恤，破天荒與華人漫畫家合作，玩具展全球首賣」為題，內容提及老夫子與LV、PRADA、Jean Paul Gauliter首次跨界合作「老夫子時尚聯名T恤」，每件賣680元，惹毛LV和PRADA，哈媒體表示，這次引起軒然大波真是始料未及，這三件限量Ｔ恤確定不生產販售。

　　漫畫知名角色穿起名牌時裝，確實是能引起話題，不過把名牌服裝畫進去，會不會有智慧財產權的問題？

　　說到名牌服裝，第一個想到的自然是著作權的問題。由著作權法的角度觀察，這類名牌時裝的服裝設計，就其設計圖稿的部分，是屬於受著作權法保護的「圖形著作」，但就依設計圖稿所完成的時裝本身，並不會獨立受著作權法保護，因此，只要漫畫家沒有複製設計圖稿或以設計圖稿進行改作，僅是就其時裝的成品繪製，就如同照相一樣，並不會構成著作權的侵害。

　　再來回到本商標系列，究竟名牌服裝的商標畫在老夫子身上，是否構成商標之侵權？讀者可回想一下上一個衣服上繡很多不同商標的案例，其中提到商標法第6條規定「商標使用之定義」。先思考一下名牌服裝畫在老夫子身上，是否符合第6條商標使用之規定，再來檢驗是否符合前面已經提過很多次的商標法第29條「用在同一或近似的商品服務上」，來判斷其是否有商標侵權的問題。另外，在這則新聞中，值得注意的是把商標畫在老夫子穿的衣服上、和實際製成限量T恤兩者是不同的行為，應該分開討論。

　　首先，是把名牌服裝的商標繪製成漫畫的一部分，一般而言，就算因其具有行銷目的而屬於商標之使用，也因為漫畫並非這些名牌所註冊的商品或服務的類型，因此並不構成商標之侵害。此外，讀者也可能會想到如LV是國際知名商標，在宏達電的案子中，有提過若是著名商標，則保護範圍並不限於「同一或近似的商品服務種類」。的確，智慧財產局為了保護著名商標，其對新申請商標的審查可分兩種標準，一種是避免消費者混淆、誤認，不准他人以相同或近似領域的產品或服務註冊；另一種目的在加強著名商標識別性，因而就算是完全不具競爭關係產品及服務領域，也可能基於減損或弱化著名商標的理由而駁回。

　　若然，則用LV等商標的名氣來促進老夫子漫畫的銷售，是否有侵權之疑慮？在此介紹一個新的概念，即商標法第30條的「善意合理使用」，和著作權法的合理使用可互相對照。商標善意合理使用的判斷，也就和著作權合理使用的判斷一樣困難，但大體上，學說和實務的見解可將「合理使用」歸納為「合理且非商標使用方法」，即其使用方式客觀上不具有區別商品來源之功能，雖然有使用商標之事實，只要其使用並非故意做為「商標使用」、不會故意引起消費者之混淆，仍然可以免責。因此，畫老夫子穿LV，筆者認為以上述標準，應可構成合理使用。

　　但若把服裝名牌商標置於限量T恤上，則既符合商標法第6條規定「為行銷將商標用於限量T恤上」，又符合商標法第29條規定於「同一或近似之商品服務，使用相同之商標」。難怪這些名牌要跳腳了。

　　老夫子穿LV，用畫的可以，現實中不行，雖然詭異，但想想一些商標法的概念，也就不奇怪了。

參考條文

1．商標法第6條：「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。」

2．商標法第29條：「商標權人於經註冊指定之商品或服務，取得商標權。除本法第三十條另有規定外，下列情形，應得商標權人之同意：一、於同一商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」

3．商標法第 30 條：「下列情形，不受他人商標權之效力所拘束：一、凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者。二、商品或包裝之立體形狀，係為發揮其功能性所必要者。三、在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類之商品或服務者。但以原使用之商品或服務為限；商標權人並得要其附加適當之區別標示。

附有註冊商標之商品，由商標權人或經其同意之人於市場上交易流通，或經有關機關依法拍賣或處置者，商標權人不得就該商品主張商標權。但為防止商品變質、受損或有其他正當事由者，不在此限。」

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