訴訟法制暨大陸投資

訴訟法制暨大陸投資 http://www.is-law.com/blog/10 張啟祥律師 2010-07-31T10:22:37Z 改Wii玩盜版 3業者判刑 http://www.is-law.com/post/10/485 <blockquote style="margin-top: 0px; margin-right: 0px; margin-bottom: 0px; margin-left: 40px; border-width: initial; border-color: initial; border-style: none; padding: 0px" class="webkit-indent-blockquote" style="margin-top: 0px; margin-right: 0px; margin-bottom: 0px; margin-left: 40px; border-width: initial; border-color: initial; border-style: none; padding: 0px"> <a href="http://www.cna.com.tw/ShowNews/Detail.aspx?pNewsID=201004190231&pType0=aALL&pTypeSel=0" target="_blank"></a> <a href="http://www.cna.com.tw/ShowNews/Detail.aspx?pNewsID=201004190231&pType0=aALL&pTypeSel=0" target="_blank"> 改Wii玩盜版 3業者判刑 （中央社記者安芷嫻台北19日電） 為破解 Wii主機僅能讀取正版遊戲的限制，不少業者提供改機服務，讓玩家可玩盜版遊戲，但此舉已違反著作權法。有3 名台北市、縣的業者，因而遭法院判刑3到5個月不等。 根據台北地方法院今天公布的判決書，台北市、縣3 名遊戲店家，因提供「改裝」服務，將特製改機晶片置入遊戲主機內，使主機失去檢查盜版片功能，遭警方查獲，移送法辦。 業者雖辯稱不知改裝遊戲主機是違法行為，但法官認定業者已觸犯著作權法禁止「破解、破壞或規避防盜拷措施」的規範，依情節輕重判處3 名業者3到5個月不等的有期徒刑，得易科罰金。全案可上訴。 </a>   </blockquote> 著作權法於2004年修正時，已經將「防盜拷措施」列入著作權法保護範圍，對於像Wii改機的晶片或提供改機的服務，以規避原先Wii所設計檢查是否為正版遊戲光碟的機制（即若非正版遊戲光碟，將拒絕讀取光碟內容進行遊戲的機制，屬於一種有效防止他人存取未經合法授權內容的技術），雖然過去有認為此等機制是否在著作權法第80條之2保護的範圍，但顯然法院也是採取肯定的見解，因此，無論是在網路上販售改機晶片或賣Wii主機附帶提供改機服務的店家，都要特別注意啦！請一併參考「網<a href="http://www.is-law.com/post/10/171">拍Wii改機晶片，小心警察找上門！</a>」  網路犯罪案例解析 2010-04-21T06:36:44Z 張啟祥律師台灣工藝研究所專案成果-工藝所補助廠商設計開發產品，與出資委託有何不同？工藝所可否約定享有全部或部分權利？ http://www.is-law.com/post/10/393 廠商或工藝家向工藝所依規定申請補助，與工藝所出資委託廠商或工藝家進行產品之開發設計，從法律上來看，是兩個完全不同的概念。二者主要差異在於受補助的創作者在從事創作時，雖然可能有受補助的項目，但並非依據工藝所委託的內容從事創作或開發，而是依其自主之意志從事創作活動，故亦無完成後依合約規格進行驗收等程序，驗收未通過即拒絕付款等問題。 亦即，創作者並非為了滿足工藝所的需求而從事創作、開發事宜，而工藝所也只是為促進工藝品之創作或工藝文化之推廣而撥款補助，所以，在補助的情形，雖然工藝所一樣有撥付經費，但並不是屬於專利法或著作權法所稱的「出資聘請他人從事研究開發」或「出資聘人完成著作」，也就沒有辦法直接透過專利法或著作權法之規定，以合約約定專利權或著作權直接在創作或開發完成時，即歸屬於工藝所享有，故廠商或工藝家申請補助所從事之設計、開發所生之智慧財產權，原則上應屬於該廠商或工藝家所享有。 然而，專利權、專利申請權及著作財產權是可以讓與或授權予他人（著作人格權不可以讓與或授權，專利發明人之姓名表示權，也不可以讓與，只能記載真實的發明人）。因此，若工藝所就其為特定行政目的補助廠商創作、開發時，若有需要取得一定的權利，則可透過合約方式與該廠商或工藝家進行有關權利移轉或授權的事宜。一般而言，無論補助款為全部或一部，因補助之目的在於鼓勵廠商或工藝家從事創作活動，若約定將因補助所產出之智慧財產權全部讓與工藝所，勢將影響廠商或工藝家投入創作之意願，因此，如果有需要因補助而取得創作成果作後續利用時，多數情況建議取得部分權利或授權的方式處理即可，甚至可能僅要求廠商或工藝家在創作完成之後無償提供幾件工藝創作成果予工藝所供展示即可。 茲分別就取得部分權利與授權之方式舉例如下：1.取得部分權利：雙方同意乙方（廠商）因受甲方（工藝所）補助進行創作所產出之智慧財產權，由乙方享有。但乙方同意移轉其中1/2之權利予甲方，並自乙方取得各該智慧財產權之同時移轉。如須辦理登記者，乙方應通知甲方並配合辦理。2.取得授權：雙方同意乙方（廠商）因受甲方（工藝所）補助所生之智慧財產權，由乙方享有。但乙方同意非專屬授權甲方不受時間、地域、利用範圍之限制，利用前開智慧財產權，包括但不限於：製作、銷售、展出工藝品等，並得為推廣甲方服務、工藝文化推廣、工藝品展出等非營利目的再授權予他人使用。 註：授權利用之範圍，應視工藝所個案之需求決定。     研究專案 2010-01-05T12:58:06Z 張啟祥律師台灣工藝研究所專案成果-工藝所出資委託廠商或工藝家設計、開發產品，因此所衍生相關智慧財產權，可否約定屬於工藝所享有？ http://www.is-law.com/post/10/392 工藝所為打造工藝園區或執行特定專案，可能會出資委託廠商或工藝家協助設計、開發產品。這類的出資委託的專案，若在設計、開發的過程中有產生新的智慧財產權，例如，工藝創作或是產品設計圖等，是屬於法律上所稱「出資聘請他人從事研究開發」或「出資聘人完成著作」的情形，依據專利法及著作權法的規定，可以透過合約約定相關專利權或著作權應該要屬於誰享有。 專利法第7條第3項規定：「一方出資聘請他人從事研究開發者，其專利申請權及專利權之歸屬依雙方合約約定；合約未約定者，屬於發明人或創作人。但出資人得實施其發明、新型或新式樣。」著作權法第12條規定：「Ⅰ出資聘請他人完成之著作，除前條情形外，以該受聘人為著作人。但合約約定以出資人為著作人者，從其約定。Ⅱ依前項規定，以受聘人為著作人者，其著作財產權依合約約定歸受聘人或出資人享有。未約定著作財產權之歸屬者，其著作財產權歸受聘人享有。Ⅲ依前項規定著作財產權歸受聘人享有者，出資人得利用該著作。」 依據前述專利法及著作權法的規定，如果工藝所出資委託廠商或工藝家進行產品之設計、開發，因此所產生相關的專利權、著作權等，可以透過工藝所與工藝家之間簽署的委託合約條款，直接約定屬於工藝所所有，也可以約定屬於工藝家所有，但是，如果合約沒有特別約定的話，則在委託他人進行創作的情形，相關專利權、著作權等會屬於實際從事創作的廠商或工藝家所有，但是工藝所作為「出資人」，依前述專利法、著作權法規定，可以利用該合約執行所完成之相關專利技術或作品。 了解前述法律的規定之後，工藝所在出資委託廠商或工藝家設計、開發產品時，可以直接在合約裡明確地規定因執行合約所產生相關專利權、著作權歸工藝所享有，但也可以考量到經費、廠商或工藝家的貢獻或工藝所並沒有取得完整權利之必要，而約定由廠商或工藝家取得相關權利，而工藝所僅取得所需要的利用授權即可。一般常見的智慧財產權約定的條款舉例如下： 1.工藝所取得智慧財產權：雙方同意乙方（廠商）因執行本合約所生之智慧財產權，其專利申請權、專利權、著作財產權、營業秘密等應於發明或創作完成時歸屬或移轉予甲方（工藝所）享有。有關著作人格權之部分，乙方應與其受雇人或受聘人約定其職務上或依合約所完成之著作，以乙方為著作人，並取得著作人格權及著作財產權。乙方並同意對甲方及甲方授權利用該著作者，不行使著作人格權。2.廠商取得智慧財產權：雙方同意乙方（廠商）因執行本合約所生之智慧財產權，屬乙方享有。乙方同意授權甲方（工藝所）不受時間、地域、利用範圍之限制，利用前開智慧財產權，並得再授權予他人使用。 註：著作人格權之部分，因著作必須在創作完成時即確認著作人，故出資委託廠商設計、開發時，無法先由廠商與員工約定著作人為廠商，再由廠商與工藝所約定著作人為工藝所，故在工藝所有需要取得著作財產權時，其約定之規定較為複雜。若是與工藝家個人簽約時，則可直接約定以工藝所為著作人（即由工藝所享有著作人格權及著作財產權）。此外，專利法有關發明人之姓名表示權，是一種發明人的榮譽，必須是真實參與發明創作之人，沒有辦法透過合約的約定以其他人為發明人。 研究專案 2009-12-26T08:08:32Z 張啟祥律師台灣工藝研究所專案成果-工藝所補助工藝家或廠商開發工藝品，工藝家或廠商購買與補助案相關的機具或僱用人員時，是否適用政府採購法？ http://www.is-law.com/post/10/391 有關工藝所補助工藝家或廠商開發工藝品時，因為屬於政府經費的支出，確實需要注意有關政府採購法的規定，但並不是所有受補助的工藝家或廠商在購買與補助案相關的機具或僱用人員時，都需要依政府採購法這麼複雜的程序處理。 依據政府採購法第4 條規定：「法人或團體接受機關補助辦理採購，其補助金額占採購金額半數以上，且補助金額在公告金額以上者，適用本法之規定，並應受該機關之監督。」而政府採購法施行細則第2條第1款規定：「機關補助法人或團體辦理採購，其補助金額達本法第四條規定者，受補助者於辦理開標、比價、議價、決標及驗收時，應受該機關監督。」依前述規定，如該受補助者如為自然人，因為並非法律所欲規範的「法人或團體」，其以補助款辦理採購，無政府採購法之適用；如為法人或團體，其以補助款辦理採購，適用政府採購法第4條規定，即個別採購案之補助金額占採購金額半數以上，且補助金額在公告金額以上者，應依政府採購法之規定辦理，並受該補助機關之監督。 因此，工藝所擬以補助的方式協助開發工藝品時，若是以補助自然人（即工藝家個人）的方式進行，無須適用政府採購法，工藝家個人領取補助款，並不需要在運用補助款採購機具、聘用人力方面遵守政府採購法之規定，僅須遵守工藝所之補助相關規定即可；若以補助法人或團體（公司）的方式進行時，例如：工藝所以專案補助文創公司開發傢俱產品，若是補助金額在公告金額（目前為新台幣100萬元）以上者，或是整體開發所需投入之機具及勞務採購成本為新台幣80萬元，工藝所補助其中60萬元（占採購金額半數以上），則該受補助的公司即須就機具、勞務採購依政府採購法規定處理（若無能力自行辦理政府採購，可委由內政部營建署代為辦理相關程序事宜）。當然，相對於可自行採購當然較為複雜，且皆須提前辦理，沒有辦法臨時辦理，這也都是工藝所及相關受補助之廠商應注意之事項。 事實上，補助作為一種「給付行政」的形態，工藝所可以選擇對於達成其所欲補助目的之方式規劃補助的給付形式，若希望鼓勵工藝家與廠商合作進行產品開發，可以用補助工藝家從事產品開發設計的方式，也可以用補助廠商從事產品開發設計的方式為之，即令在補助廠商時，廠商須依政府採購之方式採購特定機具或勞務時，也可以明確載明補助的採購事宜，這樣就可以使受補助的廠商，僅就受補助採購之事宜依政府採購法進行採購，其他非受補助採購之事宜，則可自由採購，僅須依補助合約或工藝所相關規定受監督即可。 研究專案 2009-12-08T00:17:48Z 張啟祥律師台灣工藝研究所專案成果-遭遇智慧財產權侵害時，應如何處理？ http://www.is-law.com/post/10/368 當工藝家發現市場上出現與自己之工藝創作相同的類似的產品時，當然會覺得自己的權益被侵害，這時候，應該採取哪些動作以確保自己的權益呢？ 1.蒐集證據什麼樣的東西可以被當作侵害智慧財產權的證據？如果是實體的產品，我們會找有開立發票的商家實際購買產品，並保留發票（手開發票可以請商家記明產品名稱）；無法購買的商品，則可先行拍照（銷售地點、侵權物品）；廣告傳單、網頁資料、參展文宣等，也都可以當作證明有侵權情事存在的證據。過去有些權利人會向警方報案，並要求警方以「現行犯」進行逮補、扣押現場銷售涉及侵權的物品，但這不是很適當的執法方式，目前經濟部智慧財產局已與警政署溝通，未來有關證據蒐集的部分，還是必須依賴權利人自行蒐證。 2.確認權利保護範圍在進行初步的蒐證之後，接下來要做的事情，就是確認自己的工藝創作是否受智慧財產權保護。如果工藝創作偏向藝術品，則受著作權保護的可能性很高，重點則會落在是否構成重製權或改作權的侵害的比對；如果是偏向實用物品的創作，則需要申請、取得專利權，才會使自己的工藝創作受保護。若有申請新式樣專利，則是否侵權的判斷比較單純，就是比對與申請專利的圖面是否相同或非常近似，但若是新型或發明專利則須要看專利申請範圍來判斷是否構成侵權，並不是單純物品的比對。若是屬於商標權的侵害，比較簡單就是比對是否屬於註冊指定範圍的產品，以及商標的圖樣是否相同或近似。此外，當然還可能是營業秘密的侵害或配合廠商或人員有違約的情形，這時候就需要再做進一步調查。 3.法律行動評估若是初步肯定有侵害智慧財產權的情事，就採取法律行動而言，主要是考量民事訴訟或是刑事訴訟的途徑，於訴訟前需要評估的事項包括：目的（處理侵權的目的是在於尋求和解還是希望訴訟結果可以嚇阻侵害行為）、成本（委託律師費用、相關程序費用）、時間（何時可以獲得一定的成效或是回應）、預期成果（損害賠償的計算、和解的可能性）、舉證的困難度、是否可能招致其他訴訟（例如：可能自己有其他作品也涉及侵權、透過刑事告訴可能會導致被告反訴誣告、專利遭舉發撤銷）等。通常在評估法律行動時，首先是須確保己方的安全，再來評估訴訟所需耗費的成本及可能的結果，須注意的是，在台灣委託律師進行訴訟或其他發送律師函、蒐證等活動的費用，並不是屬於民事訴訟法裡的「訴訟費用」，也不會被列入「損害賠償」的範圍，國內也沒有像美國那樣看起來動輒天價的訴訟賠償。 4.採取法律行動我國民事訴訟法或刑事訴訟法就提起民事訴訟或刑事訴訟，除上訴第三審之外，並沒有要求必須要透過律師代理，因此，工藝家也可以自行進行訴訟。但由於法律的文書經常使用的法律文字常常不易理解，或是法官、檢察官希望權利人提出或說明的事項，在沒有法律背景的情形下，可能會有所誤會，故一般而言，通常還是會委請律師協助處理。就過去處理的經驗而言，假設當事人自行採取一些法律行動之後，再尋求律師的協助，往往可能導致打草驚蛇、錯失蒐證時機或主張權利方式有誤，而可能損害自身的權利，因此，建議在決定採取法律行動之前，還是先尋求律師的諮詢會比較有利。但為避免律師因為收取費用而傾向鼓勵工藝家提起訴訟，建議仍應尋求第二意見為佳，有時也不妨利用各地方政府或各法律系所之免費法律諮詢之窗口尋求協助。 研究專案 2009-11-24T00:08:56Z 張啟祥律師台灣工藝研究所專案成果-營業秘密侵害之損害賠償如何計算？ http://www.is-law.com/post/10/327 營業秘密侵害之損害賠償如何計算？ 工藝家對於其所掌握之工藝技術、設計圖稿、產品製程、配方等等，只要保密得當，亦可能符合營業秘密法第2條的定義，而受到營業秘密法保護，因此，若有人侵害營業秘密，依據營業秘密法第12條規定，亦得請求損害賠償。而損害賠償的計算，營業秘密法第13條規定：「Ⅰ依前條請求損害賠償時，被害人得依左列各款規定擇一請求：一、依民法第二百十六條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其使用時依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後使用同一營業秘密所得利益之差額，為其所受損害。二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。Ⅱ依前項規定，侵害行為如屬故意，法院得因被害人之請求，依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之三倍。」   由前述條文的規定，可以知道基本上與著作財產權、專利權、商標權在損害賠償的計算上差異不大，制度上比較像專利法，也有最高三倍的懲罰性損害賠償的規定。   不過，需要特別說明的是，雖然法律對營業秘密的侵害看起來保護很完整，也有損害賠償的計算方式，但因為營業秘密的保護具有「秘密」的特性，除證明自己擁有營業秘密很困難外，要證明侵害營業秘密行為的存在也很不容易，更何況是損害賠償數額的證明，所以，即令有懲罰性的損害賠償，營業秘密擁有人也經常面臨敗訴的威脅。   舉例來說，若某位陶瓷工藝家經過長期研究發現一種可以讓瓷器變得更薄、更堅硬的製造技術，但並沒有申請專利權，只以營業秘密的方式保護。某個員工竊取相關製造技術的資料後，轉賣給另一個瓷器工廠使用。工藝家須先提出證據證明該技術是屬於自己的「營業秘密」，且已善盡保密的義務，並且瓷器工廠及員工是以「不法」的手段取得了這個秘密。即使證明了這些事情，若該購買技術的工廠還沒進行實際使用以前，實在也難以計算出工藝家受到多少的損害，縱使該工廠已經開始大量製造，因為營業秘密有時與企業整體競爭力有關，損害亦無法精確計算。因此，有學者專家認為應該參考著作權法的規定，直接定法定損害賠償額，讓法官來決定。 至於解決的方式，一般來說，因為營業秘密的侵害行為，有很多都是來自於有一定關係的人士的侵害行為，例如：員工、顧問、合作廠商、被授權人等等，目前實務上採取的因應措施，大多是在透過契約約定高額的違約金，以避免在進行營業秘密侵害訴訟時，無法具體證明損害賠償的數額，再讓法院來酌減。    研究專案 2009-11-03T10:38:12Z 張啟祥律師台灣工藝研究所專案成果-專利權侵害之損害賠償如何計算？ http://www.is-law.com/post/10/326   專利權侵害之損害賠償如何計算？ 有關於專利權侵害損害賠償數額的計算，專利法第85條規定：「Ⅰ依前條請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：一、依民法第二百十六條之規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，發明專利權人得就其實施專利權通常所可獲得之利益，減除受害後實施同一專利權所得之利益，以其差額為所受損害。二、依侵害人因侵害行為所得之利益。於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益。Ⅱ除前項規定外，發明專利權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，得另請求賠償相當金額。Ⅲ依前二項規定，侵害行為如屬故意，法院得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過損害額之三倍。」    以下則以一個具有特殊工法專利的陶瓷產品為例：    1.專利法第85條第1項第1款： 這是傳統民事損害賠償的計算方法，即專利權人若能證明其「所受損害」及「所失利益」的情形，就可以依民法第216條規定請求損害賠償。舉例來說，專利權人利用其特殊工法所製作的陶瓷產品，每個售價為500元，每賣出一個可以獲得100元的利潤，侵權人未經授權使用該特殊工法製作陶瓷產品並低價銷售，造成專利權人產品無法順利銷售出去，銷售數額不斷下降，這樣的利潤的損失，即屬於專利權人「所受損害」，如果本來有經銷商打算以450元下單購買1000件，但因侵權人低價銷售導致經銷商轉向侵權人訂購，則其中50*1000則屬於「所失利益」，都可以主張損害賠償。    不過，因為民法損害賠償的計算方式，原告須舉證其損害與侵權行為間存在相當因果關係，實際上頗為困難，司法實務也考慮到這個問題，因此，發展出損害額的推定算法，以減輕原告之負擔。例如：侵權人利用該特殊工法製造和專利權人一模一樣的陶瓷並拿到市場上販賣時，專利權人可透過證明其自侵權時起所減少的陶瓷販賣數量，推定這乃是專利權人直接受到來自侵權人侵害所造成之損害，故將此數量乘以每件陶瓷所能獲取之利益，就是侵權人所應負的損害賠償金額。例如，原本專利權人每個月固定約有5000件之訂單，但因侵害人之行為，使得訂單減少到4000件，則以每月利潤100元乘以1000件=10萬，再乘以侵權的月數定其賠償金額。    2.專利法第85條第1項第2款： 另一種方式則是以侵權人未經授權實施該專利所得之利益為準。這裡「利益」是以純利（毛利扣除必要費用）為準，指侵害人指就販賣以該特殊工法製作之陶瓷所獲得的利益，扣除製造與販賣之成本後，其所得利益之總額。若侵害人不能證明其所支出的成本或必要費用者，得以銷售陶瓷所得之全部收益為其損害賠償額。例如，侵權人將1000件侵害專利權之陶瓷以一件420元賣光時，全部收益是42萬，若侵害人能舉證他的陶瓷製造、販賣成本為一件350元，則以其銷售利益70元乘以1000件=7萬元，定其賠償金額。   與商標法的規定相同，專利權人如果有業務上信譽，因侵害而致減損時，得另請求賠償相當金額（專利法第85條第2項）。比較特殊的規定是懲罰性損害賠償的規定，如果專利權人可以證明侵權人侵害行為是出於故意，且侵權情節較嚴重者，可請求法院依侵害情節，酌定專利權人所可證明損害額以上之賠償，但不得超過損害額之三倍（專利法第85條第3項）。例如：專利權人只能證明50萬的損害額，但因侵權人為專利權人之合作廠商，在明知該產品受專利權保護的情形下，仍大量重製、銷售，故可請求法院提高損害賠償金額，如判決150萬的損害賠償（法院可以自行依個案調整），以懲罰該侵權人，提高侵權人從事侵權行為之風險，降低其他人意圖僥倖之心理。    研究專案 2009-10-28T10:36:59Z 張啟祥律師台灣工藝研究所專案成果-商標權侵害之損害賠償如何計算？ http://www.is-law.com/post/10/325   商標權侵害之損害賠償如何計算？ 當他人侵害商標權時，商標權人可以請求因侵害商標所生之損害賠償，而有關損害賠償的規定，商標法第63條規定：「Ⅰ商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：一、依民法第二百十六條規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，商標權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害。二、依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。三、就查獲侵害商標權商品之零售單價五百倍至一千五百倍之金額。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額。Ⅱ前項賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之。Ⅲ商標權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額。」以下即簡單介紹前述條文提及的3種計算損害賠償之方式：    1.商標法第63條第1項第1款： 這是傳統民事損害賠償的計算方法，即商標權人若能證明其「所受損害」及「所失利益」的情形，就可以依民法第216條規定請求損害賠償。但如果不能提供證據方法以證明其損害時，商標權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害。例如：假設故宮授權廠商使用其商標，其授權費用為商品售價之4%，並設有最低權利金每年20萬元，則可主張若該侵權人合法向故宮取得商標授權，須支付前開費用，該等權利金的收入即為故宮就侵權人使用故宮的商標所可獲得的利益作為損害賠償金額。    2.商標法第63條第1項第2款： 本款規定是以侵權人從事侵害商標權之行為所獲得的利益作為損害賠償金額，也就是說，侵權人販售侵權商品某程度就是會影響到合法商品的銷售，而其利用販賣侵權商品獲利所賺取得利潤，本為商標權人可能獲取得利潤。至於侵權人從事侵害商標權的行為到底獲得多少利潤，商標權人只需要舉證侵權的營收總額（透過扣證的帳冊、銷售資料，查出至少已銷售二千件的仿冒品，每件仿冒品售價為1000元，營收總額即為200萬），侵權人當然可以主張這200萬並不是都是「所得利益」，還有很多成本要支付，而成本則由侵害商標權人自行舉證，不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。    3.商標法第63條第1項第3款： 本款是商標侵權案件中，最常用來主張損害賠償的規定，是就查獲侵害商標權商品零售單價五百倍至一千五百倍的金額作為其損害賠償金額。為什麼會有這一條的規定，主要是因為常常在查緝侵權商品時，只能查到一件、二件，未必能夠破獲仿冒工廠，因此，法律即假定可能還有其他的仿冒品，故由法官就單一仿冒品零售單價的500到1500倍決定損害賠償數額。若是被查獲的仿冒品屬於高價產品，那麼就會出現天價的賠償數額，例如：智慧財產法院即曾就販售仿冒LV包包作出須賠償2億多的判決（每個包包單價賣40多萬，乘以500倍即為2億多）。但大部分的情形，因為仿冒品的價格較低，出現這類高額賠償的機會並不高。 此外，商標法第63條第2項則是為了避免依法計算的損害賠償數額與商標權人實際受到的損害不符，反而造成商標權人不當得利的情形，因此，給予法院針對個案如果賠償金額與損害顯不相當的情形可以酌減。而第3項規定則是可以讓商標權人如果因商標侵害導致業務上信譽有所減損時，可以就商譽減損的部分另請求賠償相當之金額。    研究專案 2009-10-22T10:34:57Z 張啟祥律師台灣工藝研究所專案成果-著作財產權侵害之損害賠償如何計算？ http://www.is-law.com/post/10/324   著作財產權侵害之損害賠償如何計算？ 許多工藝品屬於受著作權法保護的美術工藝品，因此，當出現他人製作相同或略為改作的產品時，可以透過侵害著作權的方式主張損害賠償。但是，到底工藝家可以請求什麼樣的損害賠償數額，並不是像電視影集或新聞報導中的「天價」賠償，而是以工藝家所受損害數額進行填補的原則來計算損害賠償數額。然而，因為著作財產權作為一種無體財產權，本質上有著困難計算的特性，因此，著作權法關於損害賠償的計算，也有特別的規定。    著作權法第88條：「Ⅰ因故意或過失不法侵害他人之著作財產權者，負損害賠償責任。Ⅱ前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一、依民法第二百十六條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。Ⅲ依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣一萬元以上一百萬元以下酌定賠償額，如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣五百萬元。」    1.著作權法第88條第2項第1款 民法第216條規定：「Ⅰ損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」一般民事侵權損害賠償的原則，就是賠償「所受損害」及「所失利益」，著作財產權人只要能證明有「所受損害」或「所失利益」，可以同時就兩個部分都一併主張。但如果工藝家不能證明自己受到何種損害時，可以用若是沒有被侵害的話，工藝家就該著作財產權依通常情形行使可得預期的利益，將與被侵害後現況所得利益的差額，當作工藝家所受損害。    舉例來說，如果某出版社沒有經過工藝家的授權，就將工藝家所拍攝其作品的照片，刊登在雜誌上。對於著作財產權人來說，可以透過證明之前曾對其他雜誌社報價，每張照片刊登一期之權利金為新台幣1000元，則因出版社的侵權行為導致工藝家未能取得這1000元的權利金，則在沒有辦法證明有其他損害的情形，可將這樣的數額當作損害，而要求侵權人賠償。    2.著作權法第88條第2項第2款 本款規定是以侵權人從事侵害著作財產權之行為所獲得的利益作為損害賠償金額，舉例來說，若工藝家有一個琉璃創作，定價是10,000元，雖然工藝家只做了一個，但有人參觀這個作品時，透過相機拍攝了各種角度的照片，回去透過電腦3D處理之後，再輸入為設計圖、製作模具等，總共製作了200個限量產品，並在市場上以一個2,500的價格販售。這個時候，工藝家可以先主張200*2,500=500,000是損害總額，再讓侵權人去主張扣除成本的部分。    3.著作權法第88條第3項 對於工藝家而言，因為許多工藝創作都是僅有一件，或是數量很少，也可能沒有大量生產，要透過證明損害的部分，可能會比較困難，因此，第88條第3項有關法定損害賠償額的規定，恐怕會是工藝家最常主張的規定。也就是說，當工藝家因為沒有一些參考的資料或證據，可以證明自己實際的損害時，著作權法考量到有侵權行為，理論上應有損害發生，故設計在工藝家沒有辦法證明所受損害數額時，可以請求法院依據個案狀況決定，至少會有1萬元的損害，也不致於在證明有著作財產權侵害行為存在後，因為無法具體證明損害數額而遭到敗訴的判決。    研究專案 2009-10-16T10:29:26Z 張啟祥律師台灣工藝研究所專案成果-若工藝所授權廠商利用其智慧財產權，而廠商有違約情事時，應如何確保工藝所權益？ http://www.is-law.com/post/10/313   若工藝所授權廠商利用其智慧財產權，而廠商有違約情事時，應如何確保工藝所權益？ 涉及智慧財產權授權之合作契約，若廠商有違約時，則須先區別是單純的違約行為，還是同時涉及侵害智慧財產權之情事，前者只能透過契約，請求廠商依契約改善或主張違約之損害賠償；後者則可以另外透過侵害著作權、商標權、專利權、營業秘密等方式，另行主張侵權之民、刑事責任，尤其涉及刑事責任時，一般廠商在知悉後通常會儘速改正其違約之行為，以避免後續之刑事追訴。    一般常見單純違約的情形，例如：延遲給付權利金、未能依約定時程提出樣品或量產、未依規定交付產品、產品品質不合符規定等，廠商是在工藝所授權的範圍內進行相關智慧財產權的利用，但卻未依契約條款履行者，都是屬於單純違反契約之情形，工藝所只能透過契約違約的方式處理，不能另行為侵權之訴訟。但是，若是工藝所因廠商違約而選擇終止契約時，則原來依契約所授予之利用權限都已經終止，廠商即不得再繼續利用相關之智慧財產權，後續涉及智慧財產權利用行為，除符合有關終止後處理之約定外，則會涉及智慧財產權之侵害行為。    至於常見違約且構成侵害智慧財產權之情形，例如：在授權區域外為授權產品之製造、銷售行為、逾越授權生產之數量（工藝品限量1000件，但廠商生產1500件，就超出之500件即屬侵權，並非按比例給付權利金的問題）、逾越授權使用範圍而為利用（僅授權生產特定A產品，但廠商將該技術或著作用以生產B、C、D產品）、未經事先同意而為商標使用、洩漏營業秘密予他人等，這些情形除了違反契約約定，工藝所得請求改正、違約之損害賠償或終止契約外，還可以另外依據著作權法、商標法、營業秘密法、刑法、民法等主張侵害著作權、商標權或營業秘密之刑事責任及民事責任，侵害專利權則僅有民事侵權責任，此外，各相關法律可能還有排除侵害、就判決主文等登報道歉等規定。    當然，這些都是透過訴訟的方式尋求救濟，若是希望透過契約的約定簡化救濟的程序，則可以考慮在契約裡增加有關履約保證金的條款、要求廠商提供擔保（例如：擔保本票）、懲罰性違約金條款等規定，想辦法讓萬一違約時可以不用透過冗長的訴訟程序救濟，或是在透過訴訟程序處理時，可以獲取較佳的賠償。事實上，若有這些約定的話，廠商也往往比較願意主動解決爭議或和解，把契約寫清楚，是降低違約風險的最佳手段。      研究專案 2009-10-06T14:10:55Z 張啟祥律師