資訊科學暨法資訊學

機構典藏與著作權(4)

Wed, 21 Jul 2010 04:24:53 +0900

伍、機構典藏的著作權解決方案

由前述有關著作權歸屬及合理使用之討論，吾人可以得知目前在推動機構典藏時，著作權歸屬之問題難解，而單純依賴合理使用規定又不足達成機構典藏之目標，僅得在無法順利取得授權之情形下，作為部分利用行為之輔助規範，因此，筆者建議可嘗試透過下述方式處理機構典藏之著作權問題：

一、投稿前的授權-機構與教職員間之著作權約定

考量到學術研究環境之合理化與機構典藏之需求，由徹底解決著作權爭議的角度出發，筆者建議各研究機構或學校，可以透過契約明確與研究人員、教授等約定其研究成果著作權屬於其等個人所有，惟其須於創作完成之同時，非專屬授權機構、學校進行機構典藏相關應用。著作權法第37條第1項規定：「著作財產權人得授權他人利用著作，其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定；其約定不明之部分，推定為未授權。」同條第2項規定：「前項授權不因著作財產權人嗣後將其著作財產權讓與或再為授權而受影響。」

透過此種非專屬授權之方式，機構或學校進行機構典藏相關應用即受到前述著作權法第37條第2項之保護，不會因為研究人員、教授等嗣後將研究成果之著作財產權讓與或再為授權而受影響。研究人員、教授等也無庸擔心著作權歸屬之問題懸而未決，而對於推動機構典藏有所疑慮。至於有關著作公開發表之問題，研究人員、教授等，仍可透過契約之約定要求機構須於其公開發表或其所投稿之期刊刊出後一定期間，始得將該等著作納入機構典藏對外公開利用，並不會對於投稿事宜造成影響。

二、釐清出版單位要求投稿人簽署之文件

前述由機構與相關成員透過契約約定在著作創作完成時立即授權機構從事機構典藏相關利用之方式，僅能處理在簽約後所創作完成之著作，對於先前創作完成之著作，仍須透過釐清著作財產權之歸屬及授權關係之方式處理。至於實際執行之策略，若是要求相關人員自行釐清是否可授權予機構進行機構典藏，則可能面臨相關人員因文件未齊備或解讀上之疑義，而使機構典藏之推動面臨困境，此亦為過去在推動機構典藏時最容易遇到的問題。

若可由機構典藏推動的聯盟，先行統計各學門投稿較多之期刊，並蒐集各該期刊之徵稿說明（徵稿啟事）及相關著作財產權之讓與或授權文件，就僅要求投稿人簽署非專屬授權同意書（合約書）者，則可標示為可進行機構典藏之期刊（若為避免期刊歷年修正其相關授權文件之風險，亦可敘明調查結果，發函予各該期刊之出版單位，請其協助回函確認同意各機構進行機構典藏）；對於要求投稿人簽署著作財產權讓與同意書或專屬授權同意書者，則須逐一與各期刊出版單位接洽，並就機構典藏之概念、目的、做法等，與出版單位溝通，以說服出版單位同意訂定機構典藏政策或開放機構典藏之授權同意書等（註5）。

筆者個人認為由於多數機構皆有訂購期刊之經費，在推動機構典藏時，可整合機構內部之共識，透過建立「機構典藏友善期刊」目錄，作為期刊出版單位配合推動機構典藏之誘因，主動推薦圖書館、各系所等掌握期刊訂購決策權限者，優先考慮訂購「機構典藏友善期刊」。事實上，對於期刊出版單位而言，機構典藏亦可依據其期刊銷售之需求，在過刊後方上網供公眾使用，設法求取各方利益的平衡，相信對於機構典藏之推動會更具說服力。

三、先易後難-分階段完成機構典藏

對於過去研究人員、教授等所完成之學術著作，除了透過前述與期刊單位有關著作財產權之歸屬、授權關係之釐清外，因機構與創作者間著作權歸屬恐仍有處理上之困難，直接主張各該研究著作屬於職務上完成之著作，與學術研究者之認知有相當程度的差異，故筆者建議可先以著作財產權歸屬於創作者為處理基礎，逐步取得創作者有關機構典藏之授權。但這些工作都不是立刻可完成，故筆者建議在考量著作權的風險下，可依下述方式處理：

(一)目錄、摘要、全文、出版全文

統一建置機構相關成員之著作目錄，應該是機構典藏最沒有風險的工作，因此一行為並不涉及著作之利用，無須取得著作權人之授權。著作目錄建置完成後，可結合機構內部圖書館資源，確認哪些期刊是圖書館所未納入館藏者，考量到未來數位化之需求，建議可向作者尋求「捐贈」或向期刊出版單位購入過期期刊，以期先完成「紙本」之機構典藏。若是各該紙本具有「保存資料之必要」，尚可由圖書館依據著作權法第48條第2款規定予以數位重製，以利後續取得合法授權或逾著作財產權保護期間後，得上網供公眾使用。

期刊論文摘要的重製，可以著作權法第48條之1作為重製之法律依據，無論是自行數位化或直接就期刊出版單位或資料庫業者之電子檔截取摘要文字，只要是期刊論文本身所附摘要，即可予以重製，並不會有侵權的問題；至若摘要能否上網供公眾查閱，筆者認為依第48條之1之立法精神及第65條第2項有關合理使用四款基準之綜合判斷，應可支持摘要之上網利用。

作者所提供的全文與出版單位正式出版的論文全文，由現行的著作權法加以觀察，機構典藏若欲將著作全文上網供公眾使用，甚至僅供校園內網路使用，若非著作財產權人均須取得授權後始得利用。筆者建議若作者或出版單位已於網路上提供電子全文，則在未取得授權時，可透過超連結方式引導網友取得全文，不一定須由機構自行保存及置於網站供公眾使用。若須自行重製及公開傳輸時，則作者提供的全文，在確認作者已合法授權予機構，且出版單位未取得著作財產權或專屬授權者，即得進行機構典藏並上網供公眾瀏覽、下載；若為正式出版之論文全文，則筆者雖認為出版單位並未就單篇論文之排版取得「編輯著作」之著作權，但機構也可以考量解釋上的風險，待與出版單位取得授權或依出版單位之機構典藏政策進行利用。

(二)先近後遠、先易後難、善用網路平台特性

機構典藏在推動時，應以現仍任職於該機構之相關人員優先處理，再回溯地處理曾任職的人員，現職人員則應以新進人員及屆退人員優先處理，前者係為由創作源頭自始即為妥善處理，後者則為避免人員離職後不易釐清及取得授權。

除取得授權之外，透過網路提供機構典藏成果之開放存取，固然為一善用網際網路力量之作法，但若只思考學術產出須由機構在「典藏」後，再以機構名義對外提供「開放存取」，則又自行限制網際網路所可發揮之作用。我國著作權法於2009年5月13日通過有關網際網路服務提供者民事免責事由之立法，其中有關「資訊儲存服務提供者」之規範，機構典藏若於推動時，採取由機構成員自行上傳其學術產出，則可減少機構直接面對著作權侵害之風險，在期刊出版單位通常不會對作者採取較積極法律行動之現實下，由作者自行上傳其學術產出至機構典藏所提供之平台，並由作者自行就其上傳行為負責，即與坊間部落格或其他影音服務平台之營運類似，亦是一種可嘗試之機構典藏推動模式（註6）。

此外，hyperlink這個網網相連的網路基本技術，也是機構典藏應重視之方式，在目前許多期刊出版單位或作者皆將其學術產出自行上網之情形，即令無法取得機構典藏之授權，但若學術產出已在網路上公開，則不妨直接以hyperlink之方式連結，未必一定非得要先典藏之後，由機構自行對外提供利用，畢竟，對於使用者而言，伺服器是由誰管理，並不是重點，重點在於能否順利取得全文。

陸、結語

機構典藏推動所涉及的層面相當廣泛，由於多數參與者（包括：機構、圖書館、研究人員等）多對著作權之問題感到困擾，筆者即嘗試由我國著作權法之相關規定，就其中最複雜之著作權歸屬及合理使用之規定進行分析。由於長期以來國內學術研究機構並未認真面對其成員著作權歸屬之問題，在研究人員多認為學術產出之著作權應歸屬於其個人所有之現況下，筆者認為目前最佳之處理方式，莫過於就現狀透過機構與成員間之契約約定予以承認，並順帶就後續學術產出進行機構典藏之授權一併取得，再後續進行先前著作權歸屬狀態不明，或是已讓與或專屬授權予出版單位或資料庫業者之學術產生之機構典藏事宜，包括就出版單位之相關契約文件逐一釐清，或直接取得出版單位之同意或認可，或是透過合理使用、網路平台、超連結等方式處理，相信在機構典藏之目標符合著作權法促進國家文化發展之立法目的下，必然會有合理之方式可以解決，與所有投入機構典藏推動之成員共勉。

註 5：西元2004年起，已有多所大學開始建置機構典藏，其中德國、挪威與荷蘭等國大學因建置不止一個，其興建比例甚至超過100%（項潔，2007）。雖然政府政策層級的機構典藏仍屬少數，但已有越來越多國家或其高等教育機構大力支持機構典藏的共同發展。如：英國聯合資訊系統委員會（Joint Information Systems Committee）成立SHERPA/ROMEO計畫（http://www.sherpa.ac.uk/romeo/）。我國亦有類似機制，用以降低各機構獨立進行相關調查、分析、協商之工作成本。如：臺灣大學圖書館2005年開始進行臺大機構典藏（http://ntur.lib.ntu.edu.tw/）系統規劃及先期導入作業；2006年3月起在教育部補助挹注下，加快作業速度、內容益形豐富；2007年起更陸續邀請中山（http://ir.lis.nsysu.edu.tw:8080/）、交通（http://ir.lib.nctu.edu.tw/）、成功（http://nckur.lib.ncku.edu.tw/）、清華（http://nthur.lib.nthu.edu.tw/）、暨南、政治（http://nccuir.lib.nccu.edu.tw/）大學等99所學術機構加入成為機構典藏推廣種子學校、分享建置技術與經驗，共同建立臺灣學術機構典藏聯合檢索平台（Taiwan Academic Institutional Repository, TAIR）（http://tair.lib.ntu.edu.tw/）（項潔，2007；林鳳儀，2009）。未來可在此堅實基礎上，持續推動機構典藏相關工作。

註 6：筆者經常使用之Social Science ResearchNetwork（SSRN, http://ssrn.com/），即屬利用網路平台概念提供各合作單位或研究人員上傳研究論文。跨機構間之合作採取此一機制固然可行，但單一機構亦有適用之可能性。此方式雖將著作權的風險轉由上傳、分享之研究者個人負擔，但因研究者與期刊或其他出版單位間之溝通較容易，相對於機構本身亦較不易遭致著作權訴訟，故亦可作為一種過渡性的方式，輔助機構典藏工作之進行。

機構典藏與著作權(3)

Wed, 07 Jul 2010 04:22:20 +0900

肆、機構典藏與合理使用

若非機關就其自己擁有著作財產權之著作為機構典藏，則除符合合理使用之規定外，涉及利用他人著作之行為，自須取得著作財產權人之合法授權始得為之。著作權法當然不可能預期機構典藏發展之需求，而預先就機構典藏相關著作利用均事先予以立法之評價，故吾人只能由既有之合理使用規定，探究是否可能適用於機構典藏之行為及其界限，以下則分別就我國著作權法合理使用規定中，可能於機構典藏之特定階段或行為有適用空間者加以分析如下：

一、著作權法第48條

著作權法第48條規定：「供公眾使用之圖書館、博物館、歷史館、科學館、藝術館或其他文教機構，於下列情形之一，得就其收藏之著作重製之︰一、應閱覽人供個人研究之要求，重製已公開發表著作之一部分，或期刊或已公開發表之研討會論文集之單篇著作，每人以一份為限。二、基於保存資料之必要者。三、就絕版或難以購得之著作，應同性質機構之要求者。」本條原為提供圖書館相關服務時得以「重製」館藏之合理使用規定。

就機構典藏之利用而言，透過各機構圖書館推動亦屬可行。以期刊論文為例，圖書館可透過將機構成員對外投稿期刊收錄為館藏，再將機構成員期刊論文掃瞄、數位化之後進行典藏（註3），惟本條亦僅限於「典藏」，而無法作為公開傳輸之利用，但對於某些無法釐清或取得授權之著作而言，透過圖書館先行予以數位方式典藏，待日後著作權事宜釐清或授權取得之後再行開放存取，亦屬可行之方式。

二、著作權法第48條之1

著作權法第48條之1規定：「中央或地方機關、依法設立之教育機構或供公眾使用之圖書館，得重製下列已公開發表之著作所附之摘要︰一、依學位授予法撰寫之碩士、博士論文，著作人已取得學位者。二、刊載於期刊中之學術論文。三、已公開發表之研討會論文集或研究報告。」

本條規定雖僅針對「摘要」之部分，但對於機構成員主要之學術產出，包括：碩博士論文、期刊論文、研討會論文集或研究報告，政府機關、教育機構或其圖書館皆得就該等摘要予以重製，甚且透過第63條及第65條第2項規定，亦得予以翻譯並上網供公眾使用（經濟部智慧財產局，2008：115），亦對於學術文化之傳播有相當程度之助益，可作為機構典藏建置完整典藏，但依授權取得逐步開放存取之輔助規定，至少有需要利用該等著作之人，可以透過摘要的檢索得知該等學術產出之存在，進行透過實體方式取得利用。

三、著作權法第61條

著作權法第61條規定：「揭載於新聞紙、雜誌或網路上有關政治、經濟或社會上時事問題之論述，得由其他新聞紙、雜誌轉載或由廣播或電視公開播送，或於網路上公開傳輸。但經註明不許轉載、公開播送或公開傳輸者，不在此限。」期刊、網路都是屬於第61條之刊載方式，若機構成員之學術產出刊載於期刊、網路，且屬於時事問題之論述，在未註冊禁止轉載之情形，亦得透過網路予以轉載。應用在機構典藏之領域，可適用於偏向時事問題論述之學術產出之典藏與開放利用，惟依第64條規定，須適當註明出處及作者。

四、著作權法第65條第2項

著作權法第65條第2項規定：「著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條規定或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。」

本條規定乃是著作權法在立法時，因應社會上合理使用之狀況，本質上即無法逐一透過法律規範，故預先透過概括之「其他合理使用之情形」之規範，使社會上新的著作利用，若符合合理使用的抽象精神時，無須等待立法，即可透過個案的方式肯認其應無須另行取得著作財產權人之同意即得利用著作。

由上述4款合理使用主要判斷基準觀察，就利用之目的及性質而言，機構典藏應符合促進國家文化發展之目的，故偏向合理使用；就著作之性質而言，機構成員之著作由機構進行典藏與開放利用，至少應取得中性之評價；然而，無論就利用之質量比例為百分百（即全部著作之利用），以及就利用結果對於著作潛在市場與現在價值產生替代效果之影響而言，可說不可能逕行將機構典藏之所有利用行為，直接解釋為合理使用。

然而，這並不代表本項有關合理使用之概括規定，對於機構典藏之推動並無任何助益，如前述於第48條之1有關學術產出摘要上網問題，即可透過有關合理使用基準之綜合判斷，得到摘要上網應屬合理使用之推論。另就有關公開傳輸之利用，若屬於圖書館內之利用（即機構典藏成果僅於實體圖書館內有限制地提供查詢、瀏覽功能，而不提供列印等功能），則依主管機關函釋亦有合理使用空間（註4）。故若於機構典藏推動時，確實難以釐清著作權歸屬或取得適當授權者，不妨透過適當之規劃，使著作利用行為盡可能合乎本項基準之綜合判斷，以降低著作權侵害之風險。

註 3：經濟部智慧財產局於2009年03月19日所發布之「智著字第09800014860號」函釋明確指出：「...按著作權法（下稱本法）第48條第2款所謂『保存資料之必要』，係指該館藏之著作屬稀有本且已毀損或遺失或有毀損、遺失之虞，或其版本係一過時的版本，利用人於利用時已無法在市場上購得者，始有適用。有關貴館所詢問題一所述之期刊或書藉，是否構成前述『保存資料之必要』，尚須於具體個案中加以判斷，尚無法一概而論。惟如該等館藏著作已構成『保存資料之必要』者，其重製之方式自包括以數位化式之重製...」。

註 4：經濟部智慧財產局於2009年03月19日所發布之「智著字第09800014860號」函釋：「...另貴館所詢問題二，擬將『基於保存資料之目的』而數位化之重製物置於館內網域查檢利用，但限制使用者只能於館內瀏灠、列印紙本：有關置於館內網域供讀者瀏灠者，涉及『公開傳輸』之行為，本法第48條雖無規定，惟圖書館提供讀者於館內以未附重製功能之電腦終端機或其他閱覽器閱覽，利用人無法利用此類行為將館藏著作另行重製為電子檔或將該檔案另行傳輸者，對著作權人權益之影響有限，可依本法第65條第2項之規定主張合理使用，又參酌國外立法例（例如美國著作權法第108條(b)之(2)及同條(c)之(2)；澳洲著作權法第第51A條(3A)及(3B)之規定），應限制利用人於館內利用時，未將館藏著作另行重製為電子檔或無法將該檔案另行傳輸者為限。」前述函釋內容雖是針對圖書館之著作利用所為者，但若機構典藏先透過著作權法第48條為重製，再透過第65條第2項提供館內利用，亦屬一種有限制的開放，雖不能盡如人意，但至少仍可達到某程開放存取之效果。

機構典藏與著作權(2)

Wed, 30 Jun 2010 04:20:19 +0900

參、著作權歸屬之釐清

一、機構與成員（教職員生）

(一)機構與職員

機構與行政職人員間有關著作權歸屬之問題最為單純，依據著作權法第11條規定：「Ⅰ受雇人於職務上完成之著作，以該受雇人為著作人。但契約約定以雇用人為著作人者，從其約定。Ⅱ依前項規定，以受雇人為著作人者，其著作財產權歸雇用人享有。但契約約定其著作財產權歸受雇人享有者，從其約定。Ⅲ前二項所稱受雇人，包括公務員。」無論為公私立機構或是否屬公務員，只要是「職務上完成之著作」，在契約未約定之情形，著作財產權依法屬機構所有，利用時僅須注意是否已公開發表，並適當表示姓名以尊重作者之著作人格權即可；在契約有特別約定之情形，則依契約規定處理，通常基於保護機構之立場，契約若有特別約定，多是約定職務上完成之著作以機構為著作人（即著作人格權與著作財產權均屬機構所有），有關著作權歸屬應無太大疑義。

(二)機構與研究人員

機構或學校所聘用之研究人員或教授等，是否屬於前述著作權法第11條規定之「受雇人」？由著作權法規範的意旨，所謂受雇人，並不需要如民法之規定，受雇人與雇用人間須有指揮監督關係，故這類研究人員或教授雖具有相當之獨立性，仍應屬於「受雇人」之範疇，如此即可使公立學校教授具有公務員資格的情形，在解釋上仍具有一致性，不致產生公私立學校不同的狀況。

在此前提下，研究人員或教授之研究成果歸屬為何？重點即在於「職務」範圍之解釋，倘將研究人員或教授之研究工作，當成其職務之範圍，自應適用著作權法第11條規定─原則依契約約定，契約未約定者，著作財產權歸學校所有，著作人格權歸作者所有；倘就教授受聘之範圍簡單區別為教學工作與研究工作，能否解釋為教學工作屬於職務範圍，而研究工作則非職務範圍？上開解釋方式，前者與目前多數研究人員、教授之認知不同，後者則無法適用於主要工作即為研究之人員的情形。

(三)學校與學生

學生至學校乃是為「學習」的目的，即令在學習過程中因老師指導或利用學校資源而有任何著作的產生，均非屬於著作權法第11條之「受雇人於職務上完成之著作」或第12條之「出資聘請他人完成之著作」。因此，學校無法直接與學生約定其於就學期間所完成之著作，其著作權歸屬於學校，這類規定將因違反著作權法規定而被認為是無效的，故少數學校所訂定有關智慧財產權之規範，適用範圍為教職員「生」，將學生亦納入適用但又未為特別規定，顯然應予儘速修正。

(四)兼職人員

許多學校或研究機構都會聘請兼職人員，其研究成果亦為機構典藏之標的。由以下關於兼職人員類型與狀況之說明，即可清楚了解研究成果作為一種「職務上完成之著作」在認定上之困難：：

1. 學校兼職老師

此種情形下，學校僅聘用老師從事教學工作，故教學以外之研究成果，並非屬學校聘用之「職務」範圍，故應屬於該老師或其所任職之機構所有。

2. 機構兼職研究人員

此種情形下，須判斷該項研究成果，是否與機構所指定或委派之研究工作有關，若無關者，自屬非職務上完成之著作。

3. 學校或機構之專案研究人員

此種情形若該研究人員所負責之事項為須完成一定研究成果，則應屬於著作權法第12條出資聘請他人完成著作之情形，應依雙方契約之約定，未約定者著作權應歸屬於該研究人員；若該研究人員屬於輔助、配合其他主要研究人員完成研究工作，則就研究專案之範圍，應屬於職務上完成之著作，未約定者著作財產權歸屬於學校或機構。

(五)共同著作

研究人員或教授可能因應研究之需求或個人人際關係網絡，從事跨機構之研究合作，此類共同研究成果亦為機構典藏之標的。有關「共同著作」其著作財產權除非另有約定，否則，著作財產權為共同參與創作者所共同擁有，其權利之行使，依著作權法第40條之1第1項規定：「共有之著作財產權，非經著作財產權人全體同意，不得行使之；各著作財產權人非經其他共有著作財產權人之同意，不得以其應有部分讓與他人或為他人設定質權。各著作財產權人，無正當理由者，不得拒絕同意。」亦即，若依法須取得授權始得利用時，即令機構取得任職於機構之研究人員之授權，仍有所不足，須另行取得其他全體共有人之授權。

二、期刊出版單位

(一)出版單位與投稿人

出版單位通常假定投稿人即為擁有著作財產權之著作人，故均不考慮投稿人可能將職務上完成之著作進行投稿時，可能產生即令經著作人簽署各種契約，仍無法取得合法權利之問題。故在假定投稿人均享有著作財產權之情形，出版單位要求投稿人簽署的契約，不外乎下述幾種：1. 著作財產權讓與（移轉）合約書：可能是全部權利的移轉，亦可能保留作者非營利或教學使用之權利等。2. 專屬授權合約書：專屬授權之範圍則隨各出版單位之約定有所不同。3. 非專屬授權合約書：多約定出版單位得為一定範圍之利用。

其中，若出版單位與作者簽署非專屬授權合約書的情形，機構若不願意另行耗費心力釐清與作者間著作財產權歸屬的問題，則只要取得作者授權為機構典藏之授權同意書即可。

此外，若是出版單位並未與投稿人就著作利用為其他約定者，依著作權法第41條規定：「著作財產權人投稿於新聞紙、雜誌或授權公開播送著作者，除另有約定外，推定僅授與刊載或公開播送一次之權利，對著作財產權人之其他權利不生影響。」亦即，該投稿之期刊論文其著作權仍屬於原著作財產權人所有，出版單位僅得刊載一次，亦不得再授權予其他人利用。

(二)出版單位與資料庫業者

國外學術期刊之運作，通常出版單位為了後續可以授權予資料庫業者，亦會透過要求作者簽署著作財產權的讓與或授權契約，而將學術產出後續利用的權能掌握在出版單位，然而，也不排除有關資料庫相關之利用，透過與資料庫業者之合作，移轉或專屬授權予資料庫業者。故在處理有關機構典藏之授權事宜時，究竟誰有權利同意機構進行典藏，則涉及出版單位與資料庫業者間是否有特殊之合作約定。但一般而言，若出版單位取得著作財產權或特定授權範圍之專屬授權，則宜先尋求出版單位在機構典藏上之合作，例外始須處理有關特定資料庫業者之問題。

(三)出版單位是否就單篇論文排版享有「編輯著作」之保護？

著作權法第7條第1項規定：「就資料之選擇及編排具有創作性者為編輯著作，以獨立之著作保護之。」就單篇期刊論文投稿至出版社，由出版社編輯人員依該出版社之期刊格式予以排版後加以出版，若機構典藏時希望可以直接典藏此一正式出版之期刊電子檔，則該出版社是否可能就該單篇論文之排版，主張受編輯著作之保護，機構應取得其授權始得典藏該期刊論文之電子檔？

就前開編輯著作之規定而言，國內對於編輯著作之保護，可分為將單純之事實、資料等非著作物透過編輯成為一個著作，例如：英語單字集、火車時刻表等，以及將受著作權法保護之著作或保護期間已屆滿之著作加以蒐集、整合而成之集合著作（collective work）。期刊本身即為集合著作之類型，但就單篇期刊而言，並無法展現此類集合著作在「選擇」或「編排」上之創意，故就單篇文章依一定排版格式進行排版，並非編輯著作保護之重點，應不得主張享有編輯著作之保護（註2）。故於進行機構典藏時，將作者已投稿於出版社正式發行之單篇期刊論文進行掃瞄或取得出版格式之電子檔，只要取得論文作者之合法授權，無須另行取得出版單位之授權。

註 2：我國74年7月10日公布之舊著作權法第3條第10款規定：「編輯著作，指利用二種以上文字、語言著述或其翻譯，經整理、增刪、組合或編排產生整體創意之新著作。但不得侵害各該著作之著作權。」由此一舊法之規定觀察，我國著作權法有關編輯著作之保護，乃在於其「整體創意」之部分，並非針對編輯著作中所收錄之單一著作之編排加以保護。

機構典藏與著作權(1)

Sun, 20 Jun 2010 04:13:27 +0900

機構典藏與著作權
The Institutional Repository under Copyright Law

賴文智、王文君

【摘要】

機構典藏因涉及著作之重製與公開傳輸，又與其相關成員對外投稿或出版有關，著作權議題乃成為機構典藏執行人員及作者共同的疑慮。本文首先由著作權法角度觀察，認為機構典藏與著作權法同以促進國家文化發展為目標，法制上應存在合理的解決途徑；次再針對機構典藏所涉機構、成員、出版單位間之著作權歸屬，以及能否透過合理使用解決機構典藏相關著作利用進行法律分析，並嘗試就前開分析結果提出解決方案，以供機構典藏執行單位作為參考。

【Abstract】

The work of an institutional information repository involves thereproduction and promulgation of academic work for public use. It alsoinvariably involves submitting or publishing materials to or in conjunctionwith a publisher, necessitating executive members and authors having tonegotiate any arising copyright issues. From the point view of copyright law,an Institutional repository is charged with promoting the development ofnational culture, and therefore there should be a reasonable way for solvingcopyright issues. This paper focuses on the legal analysis of academic product copyrightownership and if the fair use system could be adopted as the legal basis for anInstitutional repository. Based on the above analysis, this paper tries toprovide some solutions for Institutional repositories to be recategorized asreference resources.

關鍵詞：機構典藏；著作權；合理使用；授權

Keywords: Institutional Repository; Copyright;Fair Use; License

壹、前言

國內各大專院校及研究機構近年來為保存機構成員學術創作成果，增加知識流通及利用，紛紛積極推動機構典藏（Institutional Repository）工作。然而，由近幾年之機構典藏建置成果加以觀察，並非所有人員都會欣然同意且樂於配合機構典藏工作，此固由於所涉人員廣泛、初期概念推展不易、影響因素亦多所致，但不可否認地，因從事機構典藏必涉及著作利用，而著作權作為無形資產，其歸屬、移轉、授權等皆與契約及法律攸關，然多數參與人員及研究人員因對法律事務較陌生，難以要求其等逐一釐清相關問題，此亦成為機構典藏推廣時各方之共同疑慮。

由著作權法角度觀察之，機構典藏乃是以促進國家文化發展為目標，與著作權法之立法目的相同，故法制上亦應存在合理的解決管道。基此，本文由蒐集機構典藏所涉及之著作利用、執行人員及創作者有疑慮之問題著手，再就前開問題依據著作權法及相關行政函釋進行法律分析，以利尋求支持進行機構典藏之法律基礎，諸如：著作權歸屬約定、合理使用、授權取得等，最後依據國內各機構推動機構典藏之需求，提出適合之解決方案以供參考。

貳、機構典藏與著作權

一、機構典藏定義

機構典藏是存取及長久保存機構知識產出的機制。它提供一個集中化典藏的方式，能擴大研究成果與控制學術傳播，增加學術競爭力，減少寡占的學術期刊之影響力且帶來經濟效益，讓支援機構典藏維運的圖書館及機構的角色更形重要。機構典藏可以是衡量機構研究質量的指標。機構典藏不同於特殊學術領域的典藏庫或學科導向的典藏庫，它收藏文字、聲音等多樣性的資料形式，可保存機構內所有的歷史傳承與知識產出，集中典藏、保存，及散布機構的學術文化，機構可經由機構典藏來展示他們的研究活動對科學、社會及經濟的關聯性，更可增加機構的能見度、學術地位，及其對公眾的價值（項潔、洪筱盈，2005：175-176）。

二、機構典藏目標

理論上，機構典藏的目標應是納入機構成員全部學術產出。然而，由正式出版之書籍、期刊論文，到課堂授課內容、實驗室研究紀錄等，學術產出之內容複雜而多樣化，完整典藏尚須機構成員「額外」、「積極」、「全面」的參與，其實現可能性較低。故較合理之機構典藏政策，配合上述機構典藏定義中所蘊含之作用，其目標應以正式出版品（書籍、期刊論文、碩博士論文、研究報告）全文（Preprints or Postprints）典藏工作為主，其他非正式出版品（演講投影片、授課內容、其他研究資料或產出）為輔。

為達到機構典藏內部及外部學術產出交流、擴散之目標，機構典藏當然不是僅進行數位「典藏」，還須有配套之「開放（散布）」策略，透過網路提供機構內、外使用者存取，始能達成機構典藏目標。因此，「機構典藏」經常與「開放存取」議題一同討論，也可用以補充機構「典藏」這個用語在其目的說明之不足。然而，也正因為機構開放其典藏內容供公眾（或特定多數人）存取，對於著作財產權人權利之影響旋即擴大，自須重視與著作財產權人間權益調和之議題。

三、著作權法如何看待機構典藏

著作權法第1條規定：「為保障著作人著作權益，調和社會公共利益，促進國家文化發展，特制定本法。本法未規定者，適用其他法律之規定。」由前開著作權法之立法目的觀之，著作權法有關保障著作人著作權益、調和社會公共利益等規定，皆為其最終目的「促進國家文化發展」之手段；故而，理論上機構典藏在符合促進國家文化發展之前提下，必然可以透過既有之著作權法制，尋求一既保障著作權人，又能完成機構典藏目標之方式。

然而，此非表示進行機構典藏時，即可無視他人著作權之保護而任意利用。蓋達成機構典藏目標之方式很多，可以契約約定著作權之歸屬，可向著作權人取得授權，亦可基於合理使用（著作財產權限制）之規定為利用，但至少可以確定的是，若需透過合理使用規定作為利用他人著作之基礎時，在著作權法第65條第2項中有關「著作利用之目的及性質」此一要件之解釋上，會較傾向於可能構成合理使用（註1）。

四、機構典藏執行與著作利用及利益衝突

承前所述，機構典藏除「典藏」外，尚涉及「開放存取」，難以避免對著作進行「重製」及「公開傳輸」等利用，除非機構可透過契約取得所有其欲典藏之學術產出之著作財產權，否則，勢將面對著作權議題的處理。尤其就「公開傳輸」之利用型態而言，著作權法向來採取保守之立法及解釋，故欲透過「著作財產權之限制（合理使用）」規定予以處理，恐難如意。雖然機構典藏由許多角度而言，對於機構、研究者及相關業者具有相當之效益，然而，由機構典藏推動之困難，顯然潛在的利益衝突亦不少，茲就目前推動機構典藏可能面臨之利益衝突略述如下：

(一)機構、成員與出版單位

研究機構與其成員間，因著作權法第11條有關受雇人職務上完成著作之規範，故若屬於前開著作而又與研究機構間無其他著作權歸屬之約定者，即須依著作權法規定認定其著作權之歸屬。若經個案認定為屬於研究機構者，則作者個人與出版單位間之著作財產權讓與或授權之文件，可能因為非著作財產權人所簽署，故並不生著作財產權讓與或授權之效力。因此，若是為處理機構典藏事宜，因機構成員或出版單位不願意配合執行，而認真釐清有關著作權歸屬事宜，研究機構、成員與出版單位間，勢必有利益衝突產生。

(二)機構與成員

即令如一般研究機構成員所期待，著作權是屬於成員個人所有，機構典藏亦未必可順利推動，蓋機構成員不必然樂於授權予機構利用，一則機構成員可能就其著作另與他人有合作（例如：另行集結成冊出版、授權資料庫業者使用等），故不樂見其學術產出以無償方式對外提供存取；二則可能因機構成員所從事學術研究之方向未必均有許多正式出版之書籍或期刊論文，其品質也可能有高低差異，不盡然願以此種開放存取方式，供公眾檢驗其學術產出，以致公開檢驗雖是好的構想，卻未必能得到多數成員支持。故即若著作權歸屬於機構成員個人所有，對於機構典藏推動之影響，亦非全屬正面。

(三)機構與出版單位及（或）資料庫業者

機構典藏之最終目的，可能在於透過網際網路整合出一套跨機構之學術產出之資料庫，對於出版單位或資料庫業者而言，即令今日尚可和平共存，但可預期將來勢必產生衝突，畢竟無償的期刊論文資料庫內容若累積達到一定數量，即令未必完整，亦可能對業者之資料庫銷售產生影響，故出版單位或資料庫業者如何因應機構典藏發展，妥善處理著作財產權衍生利益之衝突，亦是吾人推廣機構典藏時必須面對之議題。

註 1：最高法院94年台上第7127號判決指出：「...著作權法第65條第2項第1款所謂『利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的』，應以著作權法第一條所規定之立法精神解析其使用目的，而非單純二分為商業及非營利 (或教育目的) ，以符合著作權之立法宗旨。申言之，如果使用者之使用目的及性質係有助於調和社會公共利益或國家文化發展，則即使其使用目的非屬於教育目的，亦應予以正面之評價；反之，若其使用目的及性質，對於社會公益或國家文化發展毫無助益，即使使用者並未以之作為營利之手段，亦因該重製行為並未有利於其他更重要之利益，以致於必須犧牲著作財產權人之利益去容許該重製行為，而應給予負面之評價。」

FOXY的罪與罰

Sat, 20 Mar 2010 18:38:36 +0900

FOXY軟體負責人面臨天價求償

2010-03-20 中國時報【陳俊雄／北縣報導】

　許多民眾都愛用「純分散式點對點檔案分享架構」（即Ｐ２Ｐ）的軟體「FOXY」抓歌、抓圖、抓電影，板橋地院認定「FOXY」提供平台，讓使用者預設強制分享功能，構成違法公開傳輸要件，十九日依妨害著作權法將「FOXY」負責人李憲明判處一年六月徒刑，併科罰金七十萬元。

　由於「FOXY」軟體橫行，造成環球、華納、艾迴等跨國娛樂公司損失總計超過五十八億餘元，八大影業及財團法人國際唱片業交流基金會（IFPI）可能在二審時提出附帶民事求償，且可能打破愛瑪士柏金包的二億餘元紀錄。

　「景昌資訊」負責人李憲明（五十六歲）及「威信誠」科技公司負責人楊朝雨（已歿），共同開發出繁體中文P2P軟體「FOXY」，由於軟體中具有強制預設分享檔案功能，所有使用者都變成提供檔案的傳輸平台。

由於本案判決還沒有上線，沒有辦法直接判斷法院論罪科刑的細節，不過，從新聞報導看起來，法院似乎走了一個相當有創意的論罪方式，茲先就筆者個人對於FOXY軟體的了解，就其可能違反著作權法規定說明如下：

1. 著作權法第87條第1項第7款（傳說中的P2P軟體條款）

著作權法第87條第1項第7款規定，「未經著作財產權人同意或授權，意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作財產權，對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，而受有利益者」，視為侵害著作權，並依同法第93條規定，「處二年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金」。

FOXY軟體的經營者，為了增加其收益，並非單純將軟體透過網路釋出供民眾無償下載而已，還另外採取廣告等措施，教唆、誘使、煽惑、說服公眾該電腦程式從事他人未經合法授權的音樂、影像檔案等重製及分享（公開傳輸），應該可認為符合前述處罰的規定，新聞中沒有提及本項犯罪，不確定是否是已依數罪併罰之規定併入量刑。

2. 重製權及（或）公開傳輸權侵害之正犯或幫助犯

由Kuro及EZPeer等案件來觀察，法院多半可以接受P2P軟體的使用者，應用P2P軟體對於他人未經合法授權的著作進行下載（重製）、分享（公開傳輸）等，除屬個人合理使用範圍外，應可構成對於重製權及（或）公開傳輸權之侵害。但P2P軟體經營者是否構成使用者從事侵害行為之正犯或幫助犯，則須視個案證據判斷。

筆者個人認為雖然並非P2P軟體的撰寫者都知悉使用者將從事侵害他人著作權的行為，但像FOXY這類從事商業經營的P2P軟體，為了擴大其使用者基礎，通常可能在一開始的時候，會有透過自己的親朋好友、員工等，大量重製、提供分享（只是能不能找到證據而已），這種情形很容易想像，但不容易證明，若可證明，則直接可構成侵害重製權、公開傳輸權之正犯。至於幫助犯的部分，則確實在罪刑法定主義之下，如何證明經營者必然存在幫助故意，有其困難，但若個案事實可供認定，則成立侵害重製權或公開傳輸權之幫助犯之罪責，亦不令人意外。

不過，由新聞報導中觀察，板橋地院的承審法官似乎捨棄（其實可能未必有捨棄，或許是新聞報導關注重點不同）上述二種侵害著作權的論述，而特別強調FOXY軟體中「強制」網友分享其檔案的設計，本身即足以構成侵害公開傳輸權之罪責，就此點而言，比較能夠合理想像的應該是法院認為使用者其實只是FOXY軟體經營者侵害著作權的「手足」，就很像操作「僵屍電腦」一樣，FOXY軟體為了招徠廣告，必須營造一個非常多使用者的軟體使用環境，使用者間下載的行為固然是由使用者發動，但其強制設定使用者電腦中之檔案夾分享時，即使該檔案夾內容於電腦連線時，處於隨時可能被他人搜尋、接取之公開傳輸狀況，故此一公開傳輸行為係軟體經營者所為，非使用者個人所為，故FOXY軟體經營者並非使用者從事公開傳輸之幫助犯，而是真正的侵權行為人。

這樣的論述確實有其新意存在，不過，是否經得起考驗則未必，舉例來說，FOXY軟體還是有關閉特定檔案夾分享的功能（不確定是否有效），如果只是軟體「預設」是「分享」，而不是「強制」分享，則是否可據以論罪，實值研究，相信本案上訴到智慧財產法院，必然有一場激烈的攻防戰。倒是FOXY的使用者，若是真的很不幸地被起訴，不妨也用這個邏輯試著答辯，亦即，並不是我要分享這些音樂、影像檔案，而是FOXY軟體「預設」或「強制」分享，我是在「不知情」的狀況下進行分享，故沒有侵害公開傳輸權的故意（或許有法院會考慮看看吧！）

至於在民事損害賠償的部分，個人倒是不怎麼看好權利人可以透過判決取得天價的損害賠償，因為著作權法有關損害賠償的部分，還是以填補損害為原則，權利人如何證明高達58億餘元的損害，都是FOXY軟體造成的？這就很像每年IFPI、MPA、BSA等單位都會發新聞稿說明又有多少產值遭盜版業者侵害，但實際上，若非盜版成本為零，哪裡會有那麼多的盜版行為存在，也就是說，大部分的盜版行為，並不會因為盜版被取締而轉成實際購買行為，權利人的損害與P2P軟體業者的侵權行為間的因果關係，以及損害賠償的數額，都是很困難證明的事項，更何況，市場上還存在有許多其他的P2P軟體，還有很大量的侵權活動存在，這些都是權利人未來的挑戰，相信應該不太可能出現天價的賠償數額（除非是和解）。

這也無怪乎權利人團體還是希望推動像法國那樣的三振條款，以促使ISP業者可以配合就P2P軟體使用者的侵權活動進行警告及斷線等機制，以拉高使用者透過網路侵害著作權的門檻。就筆者個人的私心而言，反而希望是FOXY這個案子能有高額的損害賠償及較嚴苛的刑事責任，讓相關業者及使用者能夠有所警剔，稍減網路著作權侵害的「風氣」，以降低著作權三振法案立法的壓力，否則，我們可能會面臨一個更嚴峻的網路著作權法制環境，屆時對於網路產業及龐大的使用者而言，都不會是一件好事，甚至著作權人也可能因為授權的機制不成熟，而遭致立法時所未預期的損害（無法利用他人著作的網路，還是我們熟悉的網路嗎？），這些風險現在想來都還令人膽顫心驚啊！

台灣工藝研究所專案成果-工藝所希望將學員研習成果舉辦展覽或發行出版品以推廣工藝文化，與學員間需要先行約定哪些事項？

Fri, 08 Jan 2010 07:07:18 +0900

工藝所對外舉辦技藝研習，希望學員可以將其於研習期間所完成之工藝創作留在工藝所，等工藝所舉辦成果發表會（展覽）或進行發行出版品必要之準備工作後，再由學員取回，學員是否有義務配合？又是須與學員簽約，亦或是工藝所本身即有權為前述作業處理？萬一發生有第三人主張學員作品侵權的情形，又應該如何處理？

前述問題有幾方面的問題要先釐清，一是學員完成之工藝創作「所有權」的歸屬，二是這些工藝創作「智慧財產權」的歸屬，這樣才能確認工藝所與學員間之關係，三是如何降低學員作品侵權時，工藝所可能面臨的訴訟風險。

由於技藝研習時，工藝創作的材料，通常是由工藝所提供，因此，關鍵點會在於學員是否是付費取得材料，亦或是由工藝所無償提供。由「所有權」的角度來觀察，若是工藝所無償提供時，則可能依據民法814條規定，在學員的創作價值沒有顯然超過材料的價值時，由工藝所取得所有權（反之，若是學員的創作價值遠高於材料的價值時，所有權是屬於學員的）。由於由工藝所無償提供材料容易產生工藝創作所有權歸屬的爭議，建議工藝所可以在無償提供材料時，直接於研習合約中與學員約定工藝創作所有權屬於工藝所所有，但學員可以在一定期間經過後（例如：六個月或一年）支付一定的材料成本後購回其創作，以利工藝所統一規劃成果展示之用。

智慧財產權方面，若屬於學員自行創作之成果，而非單純模仿指導老師或上課教材之創作，則學員會享有其創作成果之智慧財產權（請一併參考「學員參與工藝所所舉之技藝研習期間所完成的作品，是否可享有智慧財產權？又這些智慧財產權是屬於誰的？」）在這種情形下，若該工藝創作屬於「未發行之美術著作」，則學員擁有公開展示權，工藝所非經學員同意，不得公開展示其工藝創作，此時，即須取得學員就公開展示的授權；而就出版發行的部分，由於該工藝創作若屬於受著作權法保護的「美術著作」，又將涉及對於工藝創作進行攝影屬於美術著作的「重製」，其後續出版「重製」照片的行為，也會涉及對美術著作的利用，必須取得學員的授權。

此外，由於工藝所無法事前了解學員作品是否涉有侵害他人智慧財產權情事，一般通常都是透過事先要求學員聲明或保證其不得有侵權行為，事後在知悉涉有侵權情事時，則儘速將學員之作品移除或將出版品回收等，以避免涉入幫助侵權或散布侵權物品之責任。但因侵害智慧財產權所造成事後處理成本往往相當高，事前透過指導老師與學員溝通尊重智慧財產權的概念就相形重要。

整體來看，建議工藝所與參加研習的學員之間，可以在學員報名參加時與學員簽署技藝研習合約，約定有關學員於參加研習期間所完成工藝創作之所有權及智慧財產權的歸屬及授權事宜，至少約定學員必須無償將工藝創作於一定期間內，提供予工藝所作為對外展示之用，且授權工藝所為各類為推廣工藝文化或其他成果展示目的之出版或其他利用，再加上請學員聲明並保證其將不會未經授權利用他人智慧財產權，這樣就相當完整了。相信透過書面簽約的方式，應該可以讓學員適用認知並審慎處理智慧財產權的問題，也避免因工藝創作成果之後續利用產生爭議（請一併參考「技藝研習學員合約書」）。

台灣工藝研究所專案成果-指導老師能否主張學員接受技藝訓練所完成之創作，其對外展示或利用時，必須標示指導老師姓名？

Thu, 31 Dec 2009 09:08:37 +0900

小楊連續參加幾期木刻技藝研習班，終於在黃老師的指導之下，逐漸可以獨立從事立體的木刻創作，甚至有其他民間團體舉辦木雕創作展時，邀請小楊把參加技藝研習班期間的創作拿出來參展，小楊很高興把作品提供予該團體參展，也邀請老師和同學前往參觀。有同學提醒小楊說，是不是應該在作品參展的標示上，把黃老師的名字也放上去，究竟從法律上來看，小楊是不是有義務要標示指導老師的姓名呢？

一般我們在學校的學生參加比賽，或是民眾參與各種研習之成果展時，通常會在展出的作品上，標示指導老師某某某，學生或創作者某某某，若是學員接受工藝所提供的技藝訓練所完成之創作，在成果展時，也通常會有類似的標示。但是，指導老師有沒有權利要求其所指導的學員，在受指導過程中所完成之創作，後續有關該作品各種對外展示或利用，都必須要標示指導老師的姓名？這就要看有沒有法律的依據，如果沒有法律的依據，就只能依賴合約的約定。

依據著作權法第16條第1項規定，「著作人於著作之原件或其重製物上或於著作公開發表時，有表示其本名、別名或不具名之權利。著作人就其著作所生之衍生著作，亦有相同之權利。」此即著作人依法享有的「姓名表示權」。然而，學員接受技藝研習過程所完成之創作，若是指導老師並非共同創作者，僅是在概念、創作技巧上給予指導，實際創作仍為該學員自行為之，此時，指導老師並不是共同著作人，自然也就無法主張「姓名表示權」。就很像研究生所寫的碩博士論文一樣，其著作權屬於研究生所有，依學校規定提出碩博士論文時，因學校要求交繳一定格式的書面論文的關係，一定會在封面標明指導教授的姓名，但若該研究生後續改寫出版時，則未必在封面上標示指導教授的姓名，這樣做並沒有侵害著作人格權的問題。

不過，也並不是老師因沒有參與實際創作，並非著作人無法主張「姓名表示權」，就完全沒有辦法要求學員必須要標示指導老師的姓名。指導老師還是可以透過合約的方式與學員約定。例如：在學員與工藝所簽署的受訓合約中，即可約定如：「乙方（即學員）同意就其於技藝研習期間，接受老師指導所完成之工藝創作，於其後對外展示或公開利用時，皆以適當方式標明指導老師為某某某老師。如有違反，願支付甲方（工藝所或指導老師）新台幣XXX元之違約金。」不過，通常老師會有這類要求的情形並不多見，如果工藝家在開課時希望學員可以適當表示尊重老師在創作方面的指導，應該先與工藝所或開課的單位進行溝通，以即時調整對學員授課之合約內容。

台灣工藝研究所專案成果-學員參與工藝所所舉之技藝研習期間所完成的作品，是否可享有智慧財產權？又這些智慧財產權是屬於誰的？

Tue, 22 Dec 2009 00:01:01 +0900

小雅參加工藝所舉辦的金工課程，並且在老師的指導之下，依據教材裡的設計圖完成一個銀製的戒台。小雅可不可以就這個戒台主張是自己完成的創作，而主張相關智慧財產權呢？

由智慧財產權相關法律的角度來觀察，工藝所開辦各種技藝研習，並委請工藝家指導學員，學員在技訓期間接受指導並完成作品，因為學員不管是免費或付費參與技藝研習，都是來「學習」，而不是受僱於工藝所或工藝所出資聘請學員從事創作工作，所以，並不是專利法或著作權法所規定之職務上完成之發明、著作，也不是出資聘人完成之發明、著作。工藝所或擔任指導老師的工藝家，也無法直接透過合約與學員約定因參與技藝研習、接受指導所產出的發明、創作，其專利權或著作權直接屬於工藝所或工藝家所有。依據專利法及著作權法之規定，學員所自行創作完成之作品，若符合專利法或著作權法規定應受保護的要件，則相關的智慧財產權一開始應該歸屬於創作者（即學員）自己所享有。當然，若是老師也有參與實際的創作活動，則可能由老師與學員共有該智慧財產權。

不過，這樣的答案是建立在學員是自己獨立完成創作的情形，因為專利權、著作權等都是為了保護創作者所投入的「精神創作活動的成果」。如果學員在進行技藝研習的過程，只是依據工藝家的指導，一步一步依據工藝家所提供的教材、模型、圖示或現場示範等，完成一個工藝品，此時學員只是單純的模仿，即無值得著作權法或專利法保障的「發明」或「創作」可言，其所製作的工藝品，僅僅是一個經過工藝家同意下製作的「複製品」，並不會另行產生受法律保護的智慧財產權。

因此，學員只可以主張該工藝品是一個合法授權製作的產品，但卻不能就其中所蘊含的智慧財產權為任何權利主張，假設工藝家是在課堂上隨機創作出一個可能受專利保護的工藝品，還沒有來得及申請專利，學員也不能拿自己仿做的工藝品去申請專利權，當然，如果是受著作權法保護的美術著作，學員也不能主張著作權。就像前述小雅的例子，只是依據教材上的設計圖，透過老師指導的金工技巧逐步完成戒台的成品，小雅並不能對這個戒台主張任何智慧財產權。

綜前所述，學員在技訓期間接受指導並完成作品，如果是老師與學員共同參與實際的創作活動，則應由老師與學員共有相關的智慧財產權。若是學員雖然接受工藝家的指導，但是自己依據老師所教導之工藝技法自行創作，則其創作成果之智慧財產權，自然歸學員自己所有。但若學員僅是依樣畫葫蘆，並沒有投入自己的創意，則其完成的作品，僅是一件他人創作的「重製物」、「複製品」，自然沒有辦法主張任何智慧財產權。

台灣工藝研究所專案成果-工藝所或指導老師可否與學員約定就其接受指導完成之作品，後續商品化之利用分享權益？

Tue, 15 Dec 2009 00:35:39 +0900

阿飛參加工藝所舉辦的工藝設計研習課程，在老師的指導之下，獨立完成一組文具用品的設計及樣品製作，在工藝所舉辦的展覽中，有廠商認為該文具用品有商業銷售的潛力，希望和阿飛洽談授權商品化的合作，阿飛需要回饋工藝所或指導老師嗎？

學員參與技藝研習期間所完成的作品，若是學員自己投入創意獨立進行創作活動，則該工藝創作之智慧財產權，應該由學員取得。因此，阿飛所獨立完成的文具用品設計，該設計圖面之著作權以及申請專利權即應屬於阿飛所享有，廠商也應該跟阿飛洽談相關合作事宜。

然而，由工藝所或指導老師的角度來觀察，如果沒有指導老師的投入，無論是在概念上的啟發、創作技巧的教學，甚至是創作過程中利用老師的經驗協助突破等，可能就不會有學員成功的工藝創作成果產生。就如同一般公司可能會聘請顧問對於公司經營或業務執行提供建議，也會給予顧問相應的報酬或回饋，以鼓勵顧問盡力指導。如果有需要的話，工藝所或指導老師在從事技藝研習的教學工作時，也可以將這個概念導入與學員的合約中，也就是說，工藝所或指導老師可以透過合約保留一個對於學員在技藝研習期間完成的工藝創作，若後續有商品化的機會時，可以取得一定比例回饋金或是指導、顧問費用的權利。

舉例來說，可以約定如：「雙方同意其於技藝研習期間，接受老師指導所完成之工藝創作，其智慧財產權屬於乙方（即學員）所有，惟乙方同意因甲方（工藝所或老師）對該工藝創作之貢獻，得就該工藝創作後續之商業利用，主張一定比例或金額之回饋金。如雙方未另以合約約定者，前述回饋金依該工藝創作後續商業利用之全部營收之百分之五，或乙方所得利益之百分之二十（以較高者為準）計算。乙方並應於該工藝創作為商業利用時，通知甲方。」在這樣約定的情形下，學員可以擁有完整的智慧財產權與對外授權合作的權利，但是後續如果有作商業利用時，依合約就必須要通知工藝所或指導老師，並且給付回饋金。

當然，對於學員而言，這樣的約定未必有時會流於「道德」的拘束，因為若學員自己不說，大部分的情形，他人其實很難發現有違約的情形，故對於工藝所或是指導老師而言，亦可透過事後的協助或參與該工藝創作商業利用的方式，讓學員樂於回饋工藝所或指導老師。例如：工藝所或指導老師在發現學員的創作具有商品化或商業銷售的可能性時，可以主動與學員簽約協助學員尋求其他廠商的合作資源、協助申請專利權、協助進行商品化之開發等，導入育成服務的概念，再由提供這樣育成服務中獲取一定回饋，相信應該更能夠讓各方都獲益。

台灣工藝研究所專案成果-工藝家進行現場創作演出時，須注意哪些事項？

Thu, 10 Dec 2009 09:03:57 +0900

工藝家經常會應各種單位的邀請進行現場創作的演出，對於工藝家而言，因為可能涉及到邀請單位給付的薪酬、材料的提供、現場創作活動的錄影、拍照、創作成果的歸屬等，若是沒有事先說清楚、講明白，則難免會因為認知的不同，而產生合作上的磨擦。建議工藝家在承諾進行現場創作演出時，除了要求邀請單位應提供進行工藝創作實體相關的配套措施之外，可以就下述事項與邀請單位進行溝通：

1.出席費或創作報酬？

通常邀請單位會給付工藝家一些費用，甚至是長期邀請工藝家駐點從事現場創作演出，這些邀請單位若給付的費用是屬於創作的報酬，則就創作成果智慧財產權的歸屬及利用，可能就會產生一些爭議。舉例來說，著作權法第12條規定，「Ⅰ出資聘請他人完成之著作，除前條情形外，以該受聘人為著作人。但合約約定以出資人為著作人者，從其約定。Ⅱ依前項規定，以受聘人為著作人者，其著作財產權依合約約定歸受聘人或出資人享有。未約定著作財產權之歸屬者，其著作財產權歸受聘人享有。Ⅲ依前項規定著作財產權歸受聘人享有者，出資人得利用該著作。」

也就是說，若屬於創作報酬，則可能屬於出資聘人完成著作的情形，雖然法律保障創作者，在沒有特別約定的情形，著作權屬於工藝家的，但是，出資人可以利用該著作，這時候又會與該創作成果之「所有權」歸屬產生關連，因此，建議若是可能的話，應該請邀請單位在給付費用時，註明是「交通費」、「出席費」等，才不會產生後續的爭議。

2.材料提供及創作成果歸屬

工藝家創作所需的材料，可能是由工藝家自備，也可能是由邀請單位依據工藝家的要求在現場提供，前者的情形，工藝家創作完成後，除非合約另有約定，否則，工藝創作的所有權當然屬於工藝家，並沒有問題；後者的情形，因為這些材料的所有權本來是屬於邀請單位的，提供予工藝家作為創作使用之素材後，工藝創作的所有權是屬於誰的，解釋上即可能產生爭議。

民法814條規定：「加工於他人之動產者，其加工物之所有權，屬於材料所有人。但因加工所增之價值顯逾材料之價值者，其加工物之所有權屬於加工人。」民法的規定對於工藝家而言，相對地較為不利，工藝家必須要證明其所從事之創作活動（加工），顯然增加超過材料的價值，這時候該工藝創作才會是屬於工藝家所有，雖然我們可以想像大部分的情形，工藝創作上所存的「智慧財產權」應該較「材料」的所有權本身更有價值，但因為有時智慧財產權的價值認定較為困難，舉證當然也就困難，所以，應該還是要事先約定清楚比較不會產生爭議，尤其是當材料也是屬於價值較高金屬、寶石、珍貴樹材等情形。

3.是否接受錄影、拍照及肖像後續利用事宜

雖然工藝家創作過程本身並非受著作權法保護的標的，但若是允許他人錄影、拍照等，可能會涉及到工藝家所掌握的營業秘密及肖像的使用，因此，現場是否進行錄影或允許參觀者拍照，或是哪些工序不適合在現場進行等進行溝通。一般而言，考量到這類的表演乃在吸引觀眾對工藝創作的興趣，通常都會允許現場拍照，工藝家應該選擇比較不容易洩漏其營業秘密的方式或是標的進行創作。至於錄影的部分，通常是邀請單位或新聞媒體報導的需求，不間斷連續的攝影，比較可能涉及營業秘密的洩漏，而且，可能也會有其他工藝家認為不適合播出的畫面，建議若工藝家同意錄影者，應該要求就後製的成果有決定是否允許公開利用的權利。至於肖像的部分，則請一併參考「肖像授權他人使用應注意事項」。