企業經營暨管制法令

從大霸電子案看惡性挖角及員工跳槽應有之因應策略(3)

•四、 法院對競業禁止條款的認定

競業禁止條款事實上是保密約款的升級版，競業禁止條款乃是雇主為了去除任何員工在離職後，利用前雇主的營業秘密另行創業或投靠原雇主的競爭對手，而對原雇主造成一定的損害，而在保密約款以外，更進一步地透過僱傭契約的約款，要求員工在離職後一定期間內，不論是否確實使用到原雇主的商業機密，不從事與其原任職相同的工作。

目前實務上在判斷競業禁止條款的合理性時，乃著重下列幾點：（1）企業或雇主有無依競業禁止特約保護之利益存在。（2）勞工或員工在原雇主或公司之職務及地位。（3）限制勞工就業之對象、期間、區域、職業活動之範圍，有無超逾合理之範疇。（4）有無填補勞工因競業禁止之損害之代償措施。（5）離職後員工之競業行為是否具有顯著背信性或顯著的違反誠信原則等數點。

在大霸電子案中，法院認為大霸電子另與沈姓前研發工程副理所簽訂之同意書雖訂有補償約款，但因大霸電子是否履行補償條件流於一己之恣意，勞工之就業權利將因前雇主之恣意而被限制或剝奪，並片面加重勞工之責任，限制勞工行使權利，而應屬無效之規定。此項見解，僅著重於補償約款的合理性，而不另審酌其他的要件，包括競業禁止的期限，以及勞工或員工在原雇主或公司之職務及地位等，約莫可透露出在傾向保護弱勢的法官眼中，代償措施的有無以及其合理性，將成為競業禁止約款有效成立與否的關鍵要素。而如補償條件是否履行，完全取決於雇主，而無客觀評斷因素，將容易削弱補償條件原可賦予競業禁止約款之正當性，值得注意。

況且，本案法院認定大霸電子僅空言謂被告之進入鴻海公司「確已達到無法避免使用原告公司智慧財產權及企業秘密之程度」，卻未能舉證證明其離職員工是否洩密而致大霸電子受有損害，除了並因此而認為大霸電子關於其離職員工係故意以背於善良風俗之方法施加損害的主張難以成立外，或多或少也是法院不願賦予其競業禁止條款有拘束力的原因之一。

•五、 對惡性挖角的競爭者之訴訟上主張

在各產業對於專業性、技術性人才的爭奪戰中，從同業中挖角已經成為一個最迅速有效的方式，而在挖角過程中，原雇主的商業機密即有外洩的疑慮。事實上，如能掌握確實事證，面對競爭對手的挖角攻勢，原雇主也並非完全一籌莫展任由宰割。

對於原雇主而言，其原與離職員工簽訂的保證服務年數條款、競業禁止條款或保密協定等約定，以及原僱傭契約中關於智慧財產權之歸屬條款，是一個最基本的武器。雖然競業禁止條款在實務上較容易引起爭議，但競業禁止條款的約束力主要是針對離職員工，就惡性挖角的競爭者而言，如果能舉證證明離職員工於競爭者處所貢獻的技術，乃是屬於原雇主的營業秘密，或其提供的服務，使用到依原僱傭契約應歸屬於原雇主之智慧財產時，此時原雇主即有刑法、公平交易法以及營業秘密法等較諸民法一般侵權行為更具體有效的主張得以援用。

就觸犯營業秘密法的責任而言，如果經法院判定此一侵害營業秘密的行為是屬於故意行為，那麼法院即得因被害人的請求，依侵害情節，酌定已證明損害額三倍內的賠償額。但由於現行的營業秘密法中，對於侵害營業秘密的行為，並沒有刑罰的制裁規定。因此，營業秘密的受侵害人如想要避免民事訴訟的繁瑣，並打算訴諸更為有力的武器，除營業秘密法以外，亦有其他的救濟途徑。

公平交易法第十九條第一項第五款規定「有左列各款行為之一，而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞者，事業不得為之︰...五、以脅迫、利誘或其他不正當方法，獲取他事業之產銷機密、交易相對人資料或其他有關技術秘密之行為。」而依公平交易法第三十六條之規定，違反公平交易法第十九條的行為，如果經公平會限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，行為人即得被處以二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五千萬元以下罰金。

除此之外，公平交易法第十九條第一項第三款亦規定：「有左列各款行為之一，而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞者，事業不得為之︰...三、以脅迫、利誘或其他不正當方法，使競爭者之交易相對人與自己交易之行為。」雖然目前公平交易法第十九條第一項第三款在實務上尚未出現被運用在惡性挖角爭取客戶的案例，然而就法條的構成要件而言，譬如以高薪挖角，藉此取得競爭對手的客戶資料或相關報價與通路管道等等資訊，並以此作為爭取競爭對手客戶的手段時，公平交易法第十九條第三款即有適用餘地。而其法律效果與公平交易法第十九條第五款一樣，除了民事損害賠償責任外，尚有行政罰以及刑事制裁之可能。

•六、結語

歸結起來，大霸電子在本案之所以敗訴，最主要的原因即在於未善盡原告的舉證責任。高科技業界中關於洩密、惡性挖角等等糾紛，的確常常發生舉證困難的棘手問題，這也是為何競業禁止約款的盛行原因之一。然而如果在欠缺任何具體事證的狀況下，即貿然訴追，雖然短期內可能會收到一些威嚇的效果，但若是最後在判決結果上證明是站不住腳的，反而很容易動搖未來在類似案例中的法律基礎與求償立場。比較好的方法，就是在平時即建立並規劃好公司內部智慧財產權與營業秘密的控管制度，如此一來才能夠事先磨利訴訟上可用的法律利刃。

從大霸電子案看惡性挖角及員工跳槽應有之因應策略(2)

•三、員工保密義務之課與

（一）保密約款實務

在高科技業界，由於訓練有素的專業人才需求孔急，挖角風潮正熾，使得商業機密外洩的風險升高。再配合上網際網路的快速發展，員工藉由電腦與網路洩露公司營業秘密的可能性與能力也愈來愈高。因此，愈來愈多的高科技廠商也逐漸認知到要求員工嚴守保密義務的重要性，特別是公司的高階主管或研發團隊，手握公司發展的智慧財產命脈，更是保密協議規範的重點對象。

而由於公司資訊維持秘密性的需求，常常較公司與員工或高階經理人間之僱傭或委任契約的存續期間為長，所以一般實務上均在保密條款中約定，即令合約終止或失效，任何依據保密約款被提供機密或專屬資訊，亦應於合約終止後一段時間內，依合約條款之規定被保護。

（二）大霸電子案中的法院見解

在大霸電子案中，台北法院認為此種合約終止之後仍課與員工保密義務的條款，應屬無效，保密合約書的效力應於僱傭關係終止後，即已消滅。然而，法院此種見解，卻顯然忽略了特定契約關係中後契約義務存在的必要性。所謂的後契約義務，乃是指雖然契約關係因為一定的原因終止，但基於契約當事人間彼此存有特殊信賴關係，或因個別契約關係在履行上的特殊性，當事人的某些義務具有延續性，契約雙方當事人依據交易習慣或誠信原則仍負有一定的通知、協助或保密義務。

就保密約款的情形而論，公司內部資訊一旦對員工揭露，為避免發生不可預期的損害，也只能要求員工對外繼續保持公司資訊的秘密性；再者，公司對員工所揭露的機密資訊，其智慧財產權本即屬於公司所有，只是在員工任職期間授權員工於其職務上使用或因員工執行業務所需，而不得不對員工揭露，因此公司要求員工於離職後，不得使用或揭露予他人，毋寧是相當合理的。

因此藉由契約的解釋與後契約義務的概念，也應得出聘僱合約終止後，員工亦不得使用該機密資訊或將機密資訊揭露予他人得知。合約中明文約定合約終止後一定期間員工仍負有保密義務，只不過是締約雙方當事人為避免爭議而將後契約義務具體化而已。而大霸電子與員工簽訂的保密約款，僅是禁止員工於離職後使用大霸電子相關業務之機密從事競爭行為，與競業禁止有所不同。縱使員工離職後從事與大霸電子有競爭性的業務，只要該員工並非使用大霸電子的機密資訊，自然不受此等約款的限制，很難說有何顯失公平的狀況。

（三）其他的救濟途徑

事實上，即使不承認前述要求員工於合約終止後仍負保密義務之約款的效力，如果大霸電子確實掌握足夠的證據，得以證明這些離職員工在未離職前，即利用職務關係，帶走雇主的商業機密資訊，而為自行經營或為雇主之競爭對手從事與雇主具競爭性的業務之準備，即有構成背信罪嫌的可能，前陣子國內房屋仲介業爆發的「永慶房屋」商業機密外洩案，就是最佳事例；此外，員工在簽有保密協定的情況下，卻故意為洩密行為時，亦將會觸犯刑法第三百十七條洩漏工商秘密罪之規定，得處一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。實務上即曾有某公司總經理離職後，因帶走公司的營業文件，被原服務公司聲請檢察官搜索其任職的新公司之事。

此外，如果員工洩露的公司資訊被判定是屬於營業秘密，依據營業秘密法第十條第四款，因法律行為取得營業秘密，而以不正當方法使用或洩露者，視為侵害營業秘密，此時營業秘密受侵害的雇主即得依據同法第十一條請求排除或防止該營業秘密之侵害，並得依同法第十二條請求損害賠償。甚且，如果員工是故意洩露雇主之營業秘密的話，依據同法第十三條之規定，法院更得因被害之雇主的請求，依侵害情節酌定損害額以上但不超過已證明損害額之三倍的賠償。

從大霸電子案看惡性挖角及員工跳槽應有之因應策略(1)

從大霸電子案看惡性挖角及員工跳槽應有之因應策略

顏雅倫律師[1]

•一、大霸電子向跳槽員工求償

九十一年年初起，鴻海集團宣布積極進入手機業佈局並開始進行由研發到製造團隊的大規模挖角，手機業界即戰雲密佈，煙銷塵上，而大霸電子的研發人員正是鴻海集團高價「聘請」的目標之一。大霸電子在面臨鴻海集團的挖角攻勢，並承受智慧財產權與營業秘密流失的高度風險下，也迅速地以違反保密合約、競業禁止約款以及與鴻海企業構成共同侵權行為等為由，控告自大霸電子離職的陳姓、沈姓及劉姓研發工程經理及研發工程師等三人，並求償共計一千三百萬元。

這個在業界喧騰一時的案子，如今卻暫時寫下了一個頗令人玩味的逗點，台北地方法院甫於九十一年十月初判決大霸電子敗訴。就台北地方法院此一判決，大霸電子當然仍可上訴，然而這個判決結果在短期內無疑對大霸電子有一定的損傷。企業決定是否採取法律行動，必定會牽涉其商戰策略，而訴訟過程中的主張與攻防，對於會在商場上產生外溢效果的判決結果，也有直接的影響。以下筆者即就台北地方法院此一判決的論理，以及大霸電子的主張，提出分析，並以此案為例，就企業面臨競爭者惡性挖角及因應員工離職的訴訟策略，為具體的建議。

•二、法院見解

台北地方法院以九十一年度勞訴字第一二九號判決大霸電子敗訴的理由，擇要約有以下三點：

大霸電子與離職的員工所簽訂之保密合約書第十三條約定契約之效力至「雙方僱傭關係終止日」為止，因此該合約書之效力自應隨僱傭關係之終止而消滅。雖合約書第十條又約定，除合約第五、六、八條之規定外，合約書其他條款不因雙方僱傭關係終止，撤銷、解除或無效而失其效力，但因上述第五條、第六條、第八條以外之條款皆為課予勞工義務之條款，於僱傭關係效力不存在後，雇主已無給付薪資或其他報酬之義務，勞工若仍需片面受其拘束，實乃增加勞工額外的限制，損害法律保障勞工權益之目的，為顯失公平之定型化約款，並違反公共秩序，依據民法第二百四十七條之一及第七十二條之規定應屬無效，該合約書之效力於僱傭關係終止後，即已消滅。
大霸電子另與沈姓前研發工程副理所簽訂之同意書，其第九條第三款規定：「如因本條之競業禁止限制，致影響甲方（即被告）之合理就業機會，甲方應通知乙方（即原告），由乙方斟酌甲方之情形認定是否同意解除此項限制，或提供甲適當之補償金。」但是是否解除競業禁止的限制，是由大霸電子片面決定，並無任何規範機制，勞工之就業權利將因前雇主之恣意而被限制或剝奪，並片面加重勞工之責任，限制勞工行使權利，對勞工有重大之不利益，將使勞工陷於更不利之地位，違反誠信及公平原則，並違反公共秩序，依民法第二百四十七條之一及第七十二條規定，亦屬無效。
再者，大霸電子僅空言謂被告之進入鴻海公司「確已達到無法避免使用原告公司智慧財產權及企業秘密之程度」。但大霸電子如係主張其離職員工係故意以背於善良風俗之方法，加損害於大霸電子，應舉證證明其離職員工是否將大量的公司情報或資訊送往新公司、或將原公司之某項機密傳達給新公司知悉致大霸電子受有損害等。

[1] 本文作者現為益思科技法律事務所律師

從SOGO與微風之爭談合作契約之競業禁止約款(2)

三、公平交易法上的限制

(一)不正當限制交易相對人的事業活動將受禁止

關於此種企業合作關係下的競業禁止約款或拘束合作伙伴事業活動的特約，在現行法下，最主要的規範就是公平交易法。公平交易法第十九條第六款規定，禁止事業從事以「不正當」限制交易相對人之事業活動為條件而與其交易，而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞的行為。這一款的規定，是公平交易法上規範事業限制其交易相對人事業活動之契約行為的重要依據。而同法之施行細則第二十七條第一項，更進一步指出，公平交易法第十九條第六款所稱之限制，乃指搭售、獨家交易、地域、顧客或使用之限制及其他限制事業活動之情形。

原則上，公平交易法尊重事業間的契約自由，而容許事業以契約行為限制其合作伙伴或交易相對人的事業活動，因為事業訂定此種限制約款自然有其營業、商業上的經濟利益及正當理由，公平交易法並不會輕易介入。只有在該等限制他事業事業活動的約款，導致為限制者之競爭者有難以進入市場的障礙，或不正當地拘束該受限制之交易相對人的營業自由或交易對象選擇自由，而使整體市場競爭秩序受到相當地阻礙時，公平交易法才認為有規範的必要。

因此，公平交易法施行細則第二十七條即指出，此種限制他事業之事業活動的約款是否到達不正當之程度，而構成公平交易法第十九條第六款之違反，應該要綜合當事人之意圖、目的、市場地位、所屬市場結構、商品特性及履行情況對市場競爭之影響等加以判斷，未可一概而論。

（二）微風條款的違法分析

就被公平會處分的「微風條款」而言，第一個問題點在於太平洋崇光百貨在台北都會區的百貨業市場中擁有相當的市場佔有率（公平會認定為29.5%），而且其忠孝店賣場係屬繁榮商圈及人潮匯集的區域，已經成為專櫃廠商企求進駐之百貨賣場，整體而論具有優勢的市場地位。

也因為太平洋崇光百貨的優勢市場地位，除了少數知名且為百貨毛利率最高之品牌，得以其市場力量與太平洋崇光百貨相抗衡，大部分的專櫃廠商均因此一微風條款及高額之中途撤櫃成本，致使其無法獨立有效地決定其設櫃決策與最適展櫃區域。而公平會又認為，太平洋崇光百貨舊版專櫃廠商合約書，已使專櫃廠商負有保證其於太平洋崇光百貨的賣場，不得高於國內其他商場的零售價，且又訂有專櫃廠商上下半年的基本營業額，如未達基本營業額將遭致撤櫃，此等條款已可避免專櫃廠商未評估品牌間競爭問題而濫行設櫃。因此，微風條款的存在並沒有絕對正當的理由，最主要的目的乃在藉約束專櫃廠商之設櫃區域，以阻斷同一商圈競爭者招商選擇，進而造成參進障礙，達到對潛在競爭者阻礙其加入市場競爭。

（三）判別的準則

看到這裡，讀者可能會困惑，究竟要怎麼樣拿捏才能夠不觸犯公平交易法？為何有的限制條款可以，有些限制條款不行。其實，從競爭資源之取得方式、訂立限制約款一方的市場力量強弱、限制約款是不是有合理正當的理由、以及其他競爭者是否有合理進入市場或是否享有競爭的空間幾個角度來觀察，就多少可以掌握公平交易法規制的核心理念。

譬如說，就經銷商與代理商而言，在代理商或代銷的狀況，供應者對代理銷售者的限制，在法律的評價上就如同供應者事業內部的限制一般。因為不論是貨源、品牌形象，甚至是人員訓練，代理商幾乎都是仰賴供應者提供資源，因此供應者對於自身資源的延伸加以限制，很難說得上有什麼不正當的地方。

但是經銷商的情況就不一樣了。假如在契約中並未授予該經銷商獨佔經銷權，卻要求經銷商不能販賣任何與授權廠商有競爭關係的產品，或沒有任何合理的正當理由就在經銷契約中對於授權區域或經銷商得銷售的對象為過度嚴苛的限制時，或者是對經銷商的銷售活動，諸如是否促銷、削價競爭或提供贈品等等行為做出許多要求時，由於經銷商所擁有的資源，有很大的部分是透過自己的營業活動而取得，並非完全倚靠授權廠商，如果這些限制過度嚴苛，授權廠商又提不出合理的理由，特別在授權廠商同時又擁有一定的市場佔有率或優勢的市場地位時，這些限制約款甚且可能會導致授權廠商之競爭者因為無法進入或開拓市場而使競爭空間受到壓縮，這時候授權廠商無異是利用自己的市場地位去擷取本來不屬於自己的競爭資源，這樣的情形，就有可能會受到公平交易法的禁止。

但如果太平洋崇光百貨在其與國泰銀行合作推出聯名卡時，即在契約中事先明文限制國泰銀行不得以SOGO聯名卡的名義與太平洋百貨的競爭對手合作任何廣告或促銷活動，這種限制國泰銀行事業活動的約款，並不會有違反公平交易法的問題。一來，會申請SOGO聯名卡的消費者，有很大一部份是衝著持SOGO聯名卡在太平洋崇光百貨消費的優惠與便利，從這個角度來看，既然SOGO聯名卡的這一個客戶來源多數是來自於太平洋崇光百貨的挹注，則太平洋崇光百貨在合作契約中限制此等競爭資源不得被其競爭對手利用，毋寧相當合理。

再來，這樣的約款，也不會有阻礙競爭的問題，太平洋崇光百貨的競爭對手，還是可以選擇不同的銀行或者是同家銀行但是推出自己的聯名卡，甚至，說得更直接一點，如果這些競爭者真的還是想要爭取SOGO卡友，其實也不必得透過國泰銀行，運用其他的廣告或宣傳手法，單方表示（不使用到任何國泰銀行的名義）願意給予SOGO卡友贈品、優惠，並自行攤銷這種促銷活動的成本，除非這樣的優惠活動，就個案判斷而言，屬於不正競爭而受到公平交易法的禁止，也並非毫不可行。因此，太平洋崇光百貨在其與國泰銀行推出聯名卡的合作契約上，如果多加了一條競業禁止的約款，一來尚稱正當合理而不會有違法之虞，二來又可避免發生類似微風廣場變相挖走合作伙伴的尷尬事件，值得企業借鏡。

四、結語

企業在進行商業合作計畫時，在確保自身利益的合理範圍內，適時地納入競業禁止約款，將有助於適當地控制風險並掌握合作案的預期利益。然而，只要在契約中出現這種限制契約對造的「限制」約款，就不能不考慮到管理市場秩序的公平交易法。太平洋崇光百貨與微風廣場前陣子所上演的商戰，正是突顯出企業合作契約中競業禁止約款此一雙面刃性質之絕佳範例，值得我們好好思量。

從SOGO與微風之爭談合作契約之競業禁止約款(1)

從SOGO與微風之爭談合作契約之競業禁止約款

作者 顏雅倫律師*

一、太平洋崇光v.s.微風商戰始末

台北商圈的競爭日益激烈，隨著微風、京華城等大型購物中心陸續開幕，台北百貨業也正式展開肉搏廝殺的競爭。而其中捉對互搏最烈的，首推屹立於忠孝商圈多年的太平洋崇光百貨（SOGO）忠孝店，以及甫於九十年十月方盛大開幕的微風廣場，這兩家相鄰不到五百公尺，步行只需五分鐘，坐公車只要一站距離的百貨公司。這兩家實力均相當雄厚的競爭對手，除了在賣場規劃、促銷活動上互別苗頭之外，微風廣場首先就以重金挖角前太平洋百貨營業總經理岡一郎，而太平洋崇光也不甘示弱地祭出所謂的「微風條款」，於八十九年九月與專櫃廠商年度換約時，在合約書建議版本加入：「為了避免不當競爭，非經甲方（太平洋崇光百貨）同意，乙方（專櫃廠商）不得在甲方賣場半徑兩公里之商圈內販賣與本約相同或類似商品，或為相同或類似之服務或營業。」此一引起爭議的條款。

微風廣場經營者三僑實業股份有限公司（以下簡稱為「三僑實業」）不滿太平洋崇光百貨此一綁櫃的行為導致其招商不順並影響開幕後的營運，遂即於九十一年年初向行政院公平交易委員會（以下簡稱「公平會」）提出檢舉，而公平會也於同年五月對太平洋崇光百貨做出處分，認為太平洋崇光百貨於其單方制定之專櫃廠商合約書中，增訂營業區域限制條文，構成以不正當限制交易相對人之事業活動為條件而與其交易之行為，有限制競爭之虞，違反公平交易法第十九條第六款規定。

為了更進一步地反制太平洋崇光百貨，微風廣場經營者三僑實業更擬依公平會之處分書向民事法院控告太平洋崇光百貨，請求因太平洋崇光百貨違反公平交易法所致之損害。而九十一年七月時，微風廣場與太平洋崇光百貨間的恩怨史又再新添一筆。微風廣場與太平洋崇光百貨SOGO聯名卡發卡銀行國泰銀行（原名匯通銀行）合作，宣稱SOGO卡友至微風廣場也可兌換來店禮，同享微風卡購物折扣和停車優惠，微風廣場此舉不僅讓太平洋崇光百貨面上無光，也震撼了百貨同業。

至今為止，太平洋崇光百貨與微風廣場間的商戰，並未有止歇的趨勢，戰火反而燃燒愈烈，在日前甚且爆發了太平洋崇光百貨的股權爭奪戰，雙方各執一詞，外界則是霧裡看花莫衷一是。然而，這場我國百貨業史上少見的激烈商戰，卻給我們一個好機會，來看看合作契約中的競業禁止約款，對於企業合作關係與商戰策略上的重要性。若未在合作契約中，預先考慮在一定範圍內限制合作伙伴與競爭對手間進行商業合作關係，就很可能會蒙受如太平洋崇光百貨一般被人搶卡友搶到家門前的窘境。

然而此種限制合作對象事業活動的競業禁止約款，若沒有顧慮競爭法的規制，也很有可能像太平洋崇光一般最終綁櫃不成，卻落得違反公平法，除了公平會的罰鍰之外，尚且要面臨微風廣場進一步民事求償之尷尬處境。因此，筆者以下即為各位讀者解析企業合作契約中的競業禁止約款，以及其在公平交易法上所可能受到的限制，以作為各位讀者在擬定合作約款時的參考。

二、 合作契約中擬定競業禁止約款的重要性

一般而言，提到競業禁止約款，大家會直覺反射聯想的就是雇主要求員工在離職後一定期間內，不從事與其原任職相同的工作之員工競業禁止約定。然而，企業在進行商業合作計畫或執行技術研發合作案時，為了維持雙方的互信基礎，並且確保其中一方進行此項合作案的基本利益，有時其中一方也會要求其合作伙伴在合作契約存續期間或合約屆滿或終止後幾年內，不得為其競爭對手提供與該合作契約相同或類似的服務，或與其競爭對手進行與該合作契約類似或具競爭性、替代性的業務或任何合作計畫。

這樣的約款，在一些合作研發案中較為常見。但在合作研發案中，基於個案的需求與合作雙方本身的契約磋商談判力量權衡，也可能不會採用如此強烈的競業禁止約款，而改藉智慧財產權歸屬以及保密協議等約款來間接地保護合作案預期達成的利益。

此外，在代理商或獨家經銷商的合約中，也常可見到限制代理商或獨家經銷商於契約存續期間或其後幾年內，若未獲授權公司同意前，不得銷售、代理或經銷任何與授權產品競爭、目的類似或功能雷同的產品，或是為提供行銷或促銷之支援或諮詢的競業禁止約款。

其實，而不限於合作研發案或是授與獨佔經銷權或代理商權限的情況，企業合作關係中的競業禁止約款，還可以在企業的個別合作狀況廣泛運用。在合作契約中簽訂競業禁止約款最大的好處就在於可以適當地控制風險並確認合作案預期利益不會受到競爭對手突發性挖樁腳行為的干擾。

特別是，如果該合作案中，自己將會投入相當多的資源，且對其回收利益抱持高度期待時，又不太可能透過約定智慧財產權歸屬或保密協議，即能在合理範圍內間接地限制合作伙伴的商業活動以確保自身利益時，此時為了避免半路殺出程咬金，屆時卻無任何牽制合作伙伴之依據或力量，在談判力量也能夠配合的狀況下，就可以考慮突破合作默契的界限，將這樣的合作關係競業禁止約款行諸明文，為自己加強保障。

就太平洋崇光百貨與微風廣場的卡友爭奪此一案例來看，若是太平洋崇光百貨在與國泰銀行合作推出聯名卡時，即在契約中事先明文限制國泰銀行於契約存續期間或合約屆滿或終止後幾年內，不得以SOGO聯名卡為太平洋崇光百貨的任何競爭對手舉辦促銷活動、在寄送予SOGO卡友的相關信用卡文宣中刊載競爭對手以SOGO聯名卡為基礎之優惠訊息，基於國泰銀行發行SOGO聯名卡的客源，乃是因與太平洋崇光百貨（SOGO）合作而來，因此在合作契約中加入此種對國泰銀行的限制約款，並非不合理。而國泰銀行在簽訂契約初始，也不見得不願意接受此一早已形成發卡銀行與百貨公司推出聯名卡之默契慣例的約款，如此一來，太平洋崇光百貨即可事先就防堵微風廣場找到挖牆角的機會。

當然，太平洋崇光百貨在這波商戰中，並非沒有採取任何事先預防的動作。前述太平洋崇光百貨在引發爭議的「微風條款」中，就要求進駐太平洋崇光百貨設櫃的廠商，不得在太平洋崇光百貨賣場半徑兩公里內，再販賣相同或類似之商品，或為相同或類似之服務或營業。此一「微風條款」，事實上就是一種限制專櫃廠商在一定地域範圍內不得與太平洋崇光百貨競業的競業禁止約定，在業界的解讀中，主要是為了防堵微風廣場的招商與專櫃進駐。然而，太平洋崇光百貨卻因此於九十一年五月遭到公平會以違反公平交易法第十九條第六款不正當限制交易相對人之事業活動為由加以處分。從這個觀點出發，這種企業合作關係的競業禁止條款或拘束事業活動的特約，超過了何種界限會有觸法之嫌，就值得好好琢磨。

* 作者現為益思科技法律事務所律師，台大法律研究所碩士

從飛利浦案看技術授權契約在競爭法上的法律爭議(2)

三、公平交易法扮演的角色

（一）競爭法對於技術授權契約的基本立場-公平交易法第四十五條

公平交易法第四十五條規定：「依著作權法、商標法或專利法行使權利的正當行為不適用本法之規定」。而是否屬於「行使權利之正當行為」的判斷，必須參酌公平交易法的觀點。亦即，首先先判斷該行為是否為「行使權利」之行為，，如果權利人的行使行為，已經超出智慧財產權法所賦予之權利範圍外（例如行使專利權已經超出其專利保護範圍），這當然不能算是行使權利的行為，自應受到公平交易法之規範。接下來，再進一步為正當性的判斷，公平交易法的觀點在此時就會一併被納入考慮。但是，公平法第四十五條的「行使權利的正當行為」乃是一不確定法律概念，實務上多參考公平會所公布之「審理技術授權協議案件處理原則」加以判斷。

（二）技術授權契約中違反公平法可能的行為類型

依據公平會所訂定之審理技術授權協議案件處理原則第六點所列之「違反公平交易法事項之例示」，技術授權契約中最可能違反公平法的行為類型，大抵屬於公平交易法第十四條（聯合行為）、第十條（獨占事業禁止行為）以及十九條第二款（差別待遇）與第六款（垂直之非價格交易限制），以下即簡單說明之：

1.公平交易法第十四條

依據公平法第七條與施行細則第二條之規定，所謂的聯合行為，乃是指：1.處於同一產銷階段而彼此有競爭關係的事業間；2.以契約、協議或其他方式的合意（不論這個合意有沒有法律上的拘束力）的方法；3.共同決定商品或服務之價格、或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區；4.而約束彼此的事業活動，並足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能。

公平會在這個案子中，即認為飛利浦等三家在CD-R授權專利技術市場上存有競爭關係的廠商，彼此間就CD-R專利技術的授權有聯合授權的行為合意，加上CD-R多數重要專利均為飛利浦公司等三家廠商所擁有，聯合起來具有世界性的壟斷地位，將使被授權人喪失自由選擇交易對象，無法爭取較有利交易條件，足以影響CD-R專利技術供需之市場功能。故認為此聯合授權行為違反公平法第十四條。

2.搭售或其他垂直非價格交易限制-十九條第六款

公平交易法第十九條第六款規定，「事業不得為以不正當限制交易相對人之活動為條件，而與其交易之行為。」這種對交易相對人事業活動的限制，是否不正當，跟為限制之事業是否具有市場地位有相當的關係。

而公平會在審理技術授權協議案件處理原則第六點（二）中，列舉了一些行為類型，譬如：限制授權協議之當事人或其相關事業，就競爭商品之研發、製造、使用、銷售等從事競爭；限制授權協議相對人技術使用範圍或交易對象；限制被授權人製造或銷售商品數量或其使用專利、專門技術次數；強制被授權人購買、接受或使用其不需要之專利或專門技術（此即一般俗稱的搭售）；授權人拒絕提供被授權人有關授權專利之內容、範圍或專利有效期限等；強制被授權人應就授權之專利或專門技術所為之改良以專屬方式回饋予授權人；限制被授權人於技術授權協議屆滿後，製造、使用、銷售競爭商品或採用競爭技術；技術授權協議限制被授權人爭執授權技術之有效性等等均是。

3.公平法第十條-獨占事業濫用市場地位之行為

公平交易法第十條規定：「獨占之事業，不得有左列行為：一、以不公平之方法，直接或間接阻礙他事業參與競爭。二、對商品價格或服務報酬，為不當之決定、維持或變更。三、無正當理由，使交易相對人給予特別優惠。四、其他濫用市場地位之行為。」然而何謂獨占事業呢？依據同法第五條之規定：所謂獨占，係指事業在特定市場處於無競爭狀態，或具有壓倒性地位，可排除競爭之能力者；除此之外，寡頭壟斷的事業，亦即兩個以上的事業，實際上不為價格之競爭，而其全體對外的關係，宛如單事業獨占市場的情況，依據第五條第二項，亦被視為獨占。在本案中，公平會即是以飛利浦等三家廠商透過包裹授權的聯合行為，而認為該三家廠商在CD-R專利授權市場居於獨佔地位。

具有獨佔地位並不是當然做什麼都違反公平法，但是當獨占事業仗其市場力量強大，濫用其市場地位而對市場競爭產生不利影響時，公平法就會介入。像在本案中，飛利浦等三家廠商拒絕提供被授權人有關授權專利詳實的內容、範圍或專利有效期限等重要交易資訊，就逕行要求被授權人簽定授權合約的情形，在授權人具有一定市場力量時，會被認為適用公平法第十條。

4.差別待遇

公平交易法第十九條第二款規定，事業如無正當理由，不得對他事業給予差別待遇。所謂的差別待遇，就是對於在同一產銷體系中居於相同位階與作用之事業，在價格、交易條件或交易與否等方面，給予不同的對待而言。[1]而在技術授權契約的爭議案件中，除了授權人對國內廠商彼此間有為差別待遇的可能外，更常涉及的是國際間的差別待遇，亦即對我國廠商全體收取或要求與其他國家的廠商不同的權利金或交易條件。過去即有台灣的監視器製造廠商，因為韓國廠商被收取的權利金較低，而認為有國際差別待遇的情形，而向公平會提出檢舉，此案最後是以行政和解收場。

而在本中，公平會於處分飛利浦等三家廠商之後並進一步表示，上述處分並不影響被處分人與國內業者間之CD-R可錄式光碟專利技術授權契約，被處分人等不應以該項處分為由，停止其在台之CD-R可錄式光碟專利技術授權行為。假若被處分人等在台之CD-R可錄式光碟專利技術之授權行為，另涉有無正當理由，就交易條件、授權實施費用等，對被授權人給予差別待遇之行為，而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞者，將有可能涉及違反公平法第十條或同法第十九條第二款等相關規定之虞，公平會亦將於接到檢舉後進行調查。

四、結語

通常在遇到技術授權的談判時，往往因為授權人坐擁法律的保障，使契約雙方談判力量不對等，這本是在保護智慧財產權制度下，所必須要承擔的不利益，公平法第四十五條也承認授權人對於智慧財產權行使正當權利。然而，總是難免會出現當權利人利用法律保護的優勢，而濫用這種優勢，希望透過契約的方式取得智慧財產權法制所未賦予的利益，這時候公平法就會加以介入。

前述介紹的CD-R授權案，呈現了國內廠商在商談技術授權契約時所發生的困境，也凸顯了公平法糾導市場力量正確行使的角色，公平會也因此案而公布「審理技術授權協議案件審理原則」，明定出公平會在審理技術授權契約協議案件的基本原則與審查分析的步驟，並歸納出可能引起競爭法顧慮的幾種授權行為類型，期使執法標準更臻明確，對未來國內廠商在簽訂技術授權契約時援引公平法保護自身權益，亦有相當助益。

然而，即使授權人違反公平法，在國內的法制下，技術的利用人沒有取得授權進行技術實施行為，是否可以用「權利人違反公平交易法或濫用權利」，對於權利人所提出的專利侵害訴訟主張抗辯，目前我國實務並未有明確見解。因此，國內廠商恐怕仍應開發自有技術，而非只希望公平法可以作為最後的保命符。

[1] 參照廖義男，公平交易法之釋論與實務，民國85年8月，頁101

從飛利浦案看技術授權契約在競爭法上的法律爭議(1)

從飛利浦案看技術授權契約在競爭法上的法律爭議

作者：顏雅倫律師．賴文智律師

發表於網路資訊二○○一年十一月號

我國一直以來都是屬於技術輸入國家，產業發展的模式通常都是先拿國外技術來使用，當產能、產值到達一定數量後，國外大廠即來台追索權利金，而在過去二年相當風光的光碟片（CD-R）產業，也不例外。然而，國內廠商僅自行提撥一定比例的準備金，與國外大廠所要求之權利金數額相較過距，加以CD-R價格大幅下跌，國外大廠不願降低權利金，並由幾家握有CD-R專利權國外廠商共同向國內製造商施壓，對於國內產業產生相當大衝擊。而在今年一月底，更由公平會針對國外聯合授權行為加以介入。

而經過一陣違約、侵權法律訴訟，到中止授權後於歐洲海關發生的圍堵事件等紛擾之後，終於在近日，個別廠商均與飛利浦等簽下新約。此一技術授權契約所引發的爭議，其戲劇化與高潮起伏，堪稱一絕。更反映出由於我國尚屬於技術輸入國，在與國外大廠商談技術授權契約時，常常面臨許多的困難。因此，本文嘗試就今年初飛利浦一案，分析一下技術授權契約的特性，以及廠商藉由競爭法平衡授權談判地位的可能性。

一、案例事實

依據公平會的調查顯示，荷蘭商皇家飛利浦電子股份有限公司（以下簡稱飛利浦公司）、日本新力股份有限公司（以下簡稱日本新力）及日本太陽誘電股份有限公司（以下簡稱太陽誘電）等三家公司，從事下列行為有違反公平法之情事：

（一）在CD-R授權專利技術市場，協議授權實施費用標準，並約定由飛利浦公司統一處理一般性的授權合約。這種行為已違反公平法第十四條聯合行為的規定。

（二）在CD-R授權專利技術市場，因聯合行為而取得市場獨占地位，又不當維持其權利金之計價方式，違反公平法第十條第二款有關獨占事業禁制行為的規定。

（三）在授權協議談判過程中，拒絕提供被授權人有關授權專利詳實的內容、範圍或專利有效期限等重要交易資訊，即逕行要求被授權人簽訂授權合約及進行權利金追索；並在專利技術授權協議中要求被授權人必須撤回專利權無效的舉發，始得簽署授權合約，顯然是憑恃其市場優勢地位，迫使被授權人接受授權協議，此等行為則違反公平法第十條第四款之規定。

基於以上三大理由，公平會即於九十年一月十一日的委員會決議，認為被處分公司的行為已經違反公平交易法第十四條與第十條第二款、第四款，並命該三家公司自公平會送達處分書之次日起，應立即停止前述違法行為。並分別處飛利浦公司新臺幣八百萬元、日本新力四百萬元、太陽誘電二百萬元罰鍰。公平會並因此案訂定了「審理技術授權協議案件處理原則」。

二、技術授權契約市場交易的特性

所謂的技術授權，就是指由技術擁有者（或有處分權的人）提供know-how、商標、服務標章、專利權、專門技術...等智慧財產權，於約定的期限內，同意將全部或一部分的權利，由技術接受者利用，而技術授權契約就是指為達到上述目的而由相關當事人所簽訂的契約。[1]而技術的擁有者因為受到國家法律的保護，其他人未經合法授權，不可以任意實施技術，因此，在技術授權的市場就會產生天生的不平等，許多被授權人簽約的主要原因，是為了避免民、刑事責任。不過，若是在你情我願的情況下，基本上是技術的擁有者在行使法律上保障的權利，並沒有什麼不妥。

然而，在締結技術授權契約的過程中，常常發生技術授權協議之授權人，為增加自己在市場上的影響力或多獲取額外的經濟利益，常常會在技術授權約款中加入一些限制被授權人生產或交易條件的條款（譬如地區或數量上的生產限制），或者是要求不合理的高額權利金、包裹授權、強制被授權人不能提出該授權專利係屬無效的異議。此時，如果在雙方的市場或談判力量處於非常不對等的狀況下，已經不能單純的從民法或者是智慧財產權法的角度而認為授權人的行為是屬於合理行使權利的行為，公平交易法從維護市場競爭機制的角度，就會對授權人的行為加以限制，以免授權人不當運用該等限制約款，不僅對於授權技術造成壟斷，甚或造成限制競爭或不公平競爭。

[1] 參照劉承愚、賴文智，技術授權契約入門，2000年10月初版2刷，智勝文化出版公司出版，頁10

從鉅亨網案看轉載引用他事業網站之新聞資料的合法性(2)

三、公平交易法相關問題

公平交易法第二十四條規定：「除本法另有規定之外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」本條乃是公平法的帝王條款，所有不公平競爭的情形，而法無明文規定時，通常會引用本條規定來處理，鉅亨網的案例也是一樣，故以下僅就本條進行討論。

(一)公平會所頒布之公平交易法第二十四條之適用原則

為了讓公平交易法第二十四條的適用能有較為明確的依循準則，公平會亦頒佈了「公平交易法第二十四條之適用原則」以供參酌。公平會的適用原則，將可能違反公平法第二十四條的行為，從兩個角度來認定，其中之一是「交易相對人間的交易行為」，這一個類型可再分為「對交易相對人為欺罔行為」及「對交易相對人為顯失公平行為」兩類；第二部分則是「市場效能競爭原則的違反行為」，而又可再分為「榨取」與「破壞市場」兩大類型。

而鉅亨網一案，依據公平會在處分書中所表示的見解，則是屬於適用原則中榨取競爭對手努力成果，違反效能競爭原則而從事損害同業競爭者的不公平競爭行為類型。

依據「公平交易法第二十四條之適用原則」，是否構成違反效能競爭原則的榨取行為，在判斷上應衡量取榨取行為帶給社會大眾之利益以及損害被榨取者及競爭秩序之不利益，並考量榨取者其手段之不當程度，以及被榨取之標的是否著名等各種因素。

(二)公平會的見解

公平會認定鉅亨網的行為違反公平交易法第二十四條，大概有以下幾點立論依據：

一、公平會認為美商鉅亨網公司未付出相當努力，逕自榨取他事業努力經營成果之資訊，混充於自己所經營之網站中，其目的係藉以達成招攬更多造訪人數，增進其開始營業後自身廣告收益之目的，應係牟取不正當利益之行為，顯具有商業競爭倫理之可非難性。

二、鉅亨網網站上版權為其所有之聲明，確實極易誤導不知情讀者，使其誤認為「鉅亨網」網站與其他媒體事業有合作關係，在該網站上均可獲得相關資訊，而放棄瀏覽、閱讀其他媒體事業之網站。

三、使得不知情之社會大眾，易誤以為藉由鉅亨網網站即可獲得其他媒體刊載之資訊，因而減少至其他媒體事業或網站上閱讀或瀏覽，降低事業於其他媒體事業刊登廣告之意願，致其減少商機。

(三)本文分析

我們從公平會的論點可以發現，公平會對於鉅亨網案的處分，事實上也是依循了過往公平會認定屬於「榨取他人努力成果之行為」類型中，最常出現的「高度抄襲」以及「攀附商譽」兩大主軸所累積的一貫見解。一直以來，公平會都認為，如果事業本身並沒有特別的努力，卻基於競爭的目的直接拿取或者是重製他人努力成果來從事競爭，並不可以主張模仿自由原則，此種行為在手段上通常會被認定為具有高度不正當性，至於該項他人成果受否受到智慧財產權法的保護，對是否違反公平交易法第二十四條的認定並沒有太大影響。

此外，公平會歷年來，也多以公平法第二十四條來處理利用廣義混淆的方式來攀附他人商譽的情形。所謂廣義的混淆，乃是指被檢舉的事業利用了一些方法，讓使用者或消費者誤認被檢舉人與其他事業存在有任何經濟上、法律上或組織上的關聯。

在本案裡面，對中時網科最立即而明顯的衝擊就是可能導致中時網站的瀏覽率下降，並進而影響到中時網科相關網站的廣告營收。而中時電子報等相關新聞網站，是目前國內新聞網站的龍頭之一，具有一定的知名度，這個因素，對於鉅亨網的行為構成公平法第二十四條的認定亦不無影響。

相較於公平會在去年底酷才網處分案中所持之理由[1]，公平會於鉅亨網一案，論述更為精密。此前後兩案例，顯示公平會已經有傾向將此種網站未經授權任意轉載引用他事業網站資料的行為類型，認定為公平交易法第二十四條中「榨取他人努力成果之行為」的行為類型之一。

四、結語

鉅亨網一案，再度提醒我們，網路世界雖然有虛擬的成分，但是網路事業彼此間的競爭行為與智慧財產權的使用，都還是要遵守一定規範，此點與實體世界並沒有太大區別。然而，值得我們反思的一點，對於網路公司間單純私人利益的爭執，是否值得耗費公平會的資源介入？公平會在解釋公平法第二十四條是否過於廣泛？在鉅亨網案例中，透過著作權法亦能解決雙方當事人間的爭執，且是否真的涉及「公平競爭」這個公共利益，亦值得商榷。

國家成立公平交易委員會，並非期許公平會作為市場交易秩序的管家婆，某些僅涉及單純私人利益衝突的議題，與公共利益無關者，實應交由私人自行透過私法途徑解決。筆者在此亦期待公平會未來在使用公平交易法第二十四條時，應該更為審慎，並避免行政程序耗費於單純私人爭執的處理，尤其應該要注意避免公平會成為繁瑣智慧財產權官司以外的另外一條終南捷徑。

[1] 在該案，公平會公平會所持之主要理由乃為，如業者未投入相當之努力爭取客戶，而以榨取他人網站之企業求才資料之方式，混充為自身網站之企業求才資料，藉以招攬更多求職者，以增加自身交易機會並增進廣告收益之行為，則涉有欺罔交易相對人及榨取競爭者努力經營成果之不公平競爭情事，而足以影響價格、品質、服務等效能競爭本質為中心之交易秩序，並對其他遵守公平競爭本質之競爭者而言，構成顯失公平，而具商業競爭倫理之非難性，而認為酷才網違反公平交易法第二十四條。處分書內容可自行政院公平交易委員會網站上查詢，網址為：

內容整體所享有的編輯著作權。

從鉅亨網案看轉載引用他事業網站之新聞資料的合法性(1)

從鉅亨網案看轉載引用他事業網站之新聞資料的合法性

顏雅倫律師

發表於網路資訊二○○一年十月號

網路世界仍須遵守傳統世界的法律，國內有關網路公司使用他人資料導致違反公平法的案例，除了去年底的酷才網人力銀行利用一○四人力銀行的企業求才資料被認為違反公平交易法的案例外，今年八月底，公平會又認為美商鉅亨網股份有限公司未付出相當努力，逕自榨取其他媒體事業努力經營成果的資料，混充為己身網站資料，且記載相關版權為其所有等相關文字，為足以影響市場交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第二十四條規定，處新臺幣三十五萬元罰鍰。

網路業在資本市場獲利的要求下，降低網站內容製作成本固然是節省營運成本的方式之一，但亦須以公平的方式從事競爭行為。此類轉載引用他事業網站資料的爭訟案例，主要的法律爭議都集中在著作權法與公平交易法第二十四條的適用上。以下筆者即就鉅亨網案所牽涉之網站「新聞資料」的轉載引用問題，分別討論此類案例適用著作權法以及公平交易法的可能性。

一、案例事實

依據公平會之調查顯示，美商鉅亨網股份有限公司於八十九年二、三月間，以測試公司的電腦設備之運作能力及效能等為理由，每日摘取中時網科所建構的新聞資料，放置在鉅亨網公司所屬的鉅亨網網站中，對外隨時供不特定人上網查詢。雖然，鉅亨網網站轉載中時網科的新聞資料時，在每則新聞之標題下方都會明確註明出處，但同時卻在首頁下方的版權聲明中，載明「本站編發之新聞、圖片、資料等內容，版權均屬美商鉅亨網股份有限公司所有，任何人未經鉅亨網以書面授權同意，不得以任何形式予以轉載、散佈、出版或傳播，違者本公司必依法追究責任。如欲訂閱本網站提供之新聞、圖片或資料庫內容，請以E-mail:sales@cnyes.com聯絡。」等文字。

鉅亨網此一轉載他事業網站資料的行為，經中時網科以存證信函表示異議後，鉅亨網承認其網站上資料之編排方式確有引人誤會的可能，並告知中時網科將會採取改正措施，並將存有爭議之資料予以全部刪除，但是仍舊遭到中時網科提出檢舉，並因此遭到公平會的處分。

二、著作權法相關問題

若是引用他人製作的資料，是屬於受著作權法保護的著作，則未經他人同意即加以引用，會有侵害著作權的問題，因此，以下先就鉅亨網案是否有侵害著作權的問題加以討論。

(一)著作權保護的標的

著作權法第三條第一項第一款規定，所謂著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。因此，只要是具備原創性（original），並非抄襲或重製他人原有之著作，而屬於文學、科學、藝術或其他學術性質的作品，都受著作權法的保護，網路上的著作也是一樣。

然而，若是所有的作品都受著作權法保護，可能會使資訊無法流通，因此，著作權法第九條將某些作品排除在著作權法保護的範圍外。其中與鉅亨網案最為相關的，就是第九條第一項第四款：「單純為傳達事實之新聞報導所做成之語文著作」，因為此類資訊應該要求其能夠迅速傳達給公眾周知，若是新聞報導被歸屬於第九條第一項第四款，就不屬於著作權法保護的客體，大眾可以自由利用，不需要得到製作人的授權，也不會有發生侵害著作權的問題。

但是著作權法第九條第一項第四款，解釋上有一定的限制，僅限於該報導所使用的新聞文字，不具備獨特性，僅是由單純描述事實所需的必要詞彙所組成，不參雜任何報導者獨特的報導風格或創作特性的評論或敘述的時候，才可能被解釋為該當著作權法第九條第一項第四款。因此，一般而言，除了單純的事實報導（像是人、事、時、地、物）外，由於大部分的新聞記者在撰寫新聞內容的時候，時常有夾敘夾議的情形。因此，只有極少數的新聞內容可以被認為不受著作權法保護，可以任意使用，大部分的新聞報導解釋上都還是會受到著作權法的保護。所以在本案中，很難以著作權法第九條第一項第四款作為鉅亨網引用中時網科的資料不受著作權保護的合法抗辯。

(二)著作權法第六十一條規定

此外，著作權法第六十一條規定，揭載於新聞紙、雜誌有關政治、經濟或社會上時事問題之論述，除非經註明不許轉載或公開播送，否則得由其他新聞紙、雜誌轉載或由廣播或電視公開播送。此項規定的目的，是為了讓新聞資訊以及時事論述，得以在適當的範圍內擴展其流通速率以及影響層面。因此，原則上新聞只要未經註明不許轉載或公開播送，就可能透過著作權法第六十一條合理使用的規定，由其他新聞紙、雜誌轉載或由廣播或電視公開播送。但是依據筆者了解，由於中時網科於網站上已明確說明不許轉載或公開播送，要引用本條主張合理使用已不符合要件。

(三)編輯著作-著作權法第七條

事實上，即使新聞內容每則都是屬於單純為傳達事實之新聞報導，不受著作權法的保護，但是依據著作權法第七條的規定，如果新聞網站就該等新聞資訊或評論，就選擇與編排具有一定的創作性，該等新聞網站上的內容整體，就屬於一種編輯著作，而被當作一個獨立的著作受到保護，不論其納入編輯的內容原先是否屬於著作權的保護範圍之內。

必須注意的是，編輯著作受到著作權保護的範圍，僅限於著作人就資料的選擇與編排具有原創性的部分。目前一般新聞網站對於新聞呈現的分類與編目，持平而論，實在是大同小異。但是著作要符合原創性的要求，並不困難，只要具有一定程度的獨特性，且並非抄襲所得就可以符合原創性的要件。目前各新聞網站呈現新聞的方式，就編目與分類而言，可能並沒有太多的創造性，而且依據現實，各新聞網站亦僅能夠採取一些約定俗成方便讀者查詢的分類方式。然而在各分類下，要呈現哪些新聞，新聞重要性的編排順序、取捨與篇幅的決定，這些部分都還是有創造性存在。因此，筆者以為，各新聞網站就其新聞資訊的整體，享有編輯著作的著作權。所以，如果在其他網站已經註明不許轉載或公開播送的情況下，仍舊未經授權而直接轉載引用該網站新聞資料的全部或一部，就有可能侵害該網站的編輯著作權。

(四)小結

綜上所述，若鉅亨網所引用的資料，符合著作權法第九條第一項第四款「單純為傳達事實之新聞報導所做成之語文著作」，因為該等內容並不能作為著作權的標的，因此鉅亨網將這些新聞報導內容直接加以引用或轉載，並不會有侵害著作權的問題。

但是，若不屬於第九條第一項第四款的新聞報導、時事評論、相關財經新聞分析等著作，由於中時網科等相關事業的網站均載明不得轉引或轉載，因此鉅亨網若是沒有經過中時網路科技股份有限公司授權即任意轉載或引用，縱使在每則新聞下方均載明出處，也不能主張著作權法第六十一條合理使用的規定，而會構成著作權的侵害。

除此之外，若鉅亨網轉載或引用的方式，並非採取各則新聞個別引用的方式，而是直接引用中時網科等相關事業網站的新聞資料整體或部分（亦即不變動原先新聞資料的編排與選取方式），此時鉅亨網還可能侵犯中時網科對其網站上的新聞內容整體所享有的編輯著作權。

網路關鍵字廣告的法律問題(2)

三、購買競爭對手關鍵字廣告是否屬於不公平競爭行為？

在Estee Lauder案中，德國法院認為iBeauty的廣告於使用者鍵入Estee Lauder、 Clinique及Origins時彈出，乃不正當地榨取EsteeLauder等品牌的聲譽，屬於一種不公平競爭的行為。而在我國的情形又是如何呢？

筆者依可能在關鍵字廣告的案例中引用的法條，依序分析如下：

(一)公平交易法第十九條第三款

公平交易法第十九條第三款規定，「以脅迫、利誘或其他不正當之方法，使競爭者之交易相對人與自己交易之行為。」以Estee Lauder案為例，有可能被解釋成，iBeauty透過購買Estee Lauder商標關鍵字廣告的方式，使EsteeLauder公司的交易相對人（潛在會拜訪其網站、購買其商品或服務的使用者），與iBeauty交易，是屬於「其他不正當之方法」。

但是，這種解釋最大的問題在於，公平法十九條第三款的「其他不正當之方法」在解釋上，亦必須達到該爭取顧客的手段已高度違反商業倫理或違反效能競爭，而使得競爭者不能獲得交易的機會或使得交易相對人不能為合理、正常的決定。iBeauty透過購買關鍵字廣告的方式，僅是增加使用者注意的機會，既無法強迫使用者按廣告或是與iBeauty交易，事實上也不會妨礙EsteeLauder參與競爭。因此，筆者認為購買關鍵字廣告，並不會構成違反公平交易法第十九條第三款的問題。

(二)公平交易法第二十條第一項第第一款、第二款

公平交易法第二十條第一項第二款規定，「事業就其營業所提供之商品或服務，不得有左列行為：一、以相關事業或消費者所普遍認知之商人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀、或其他顯示他人商品之表徵、為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者。二、以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、標章或其他表示他人營業、服務之表徵，為相同或類似之使用，致與他人營業或服務之設施或活動混淆者。...」其第一款係就商品表徵為規範，第二款則就服務表徵為規範。

無論是Estee Lauder或playboy、playmate，應屬『相關事業或消費者所普遍認知之他人表徵』，但是，其他公司向Excite購買關鍵字廣告的行為，僅是使廣告主的廣告內容會在特定「商標」或「標章」用語的檢索結果畫面中出現，並沒有將上述相關事業或消費者所普遍認知之商標或標章，用於其廣告內容中以促銷其商品或服務而為相同或類似的使用，也不會讓使用者將廣告所推銷之商品或服務，與EsteeLauder或是playboy公司之商品或服務產生來源混淆的情形，因此，筆者認為販賣或購買關鍵字廣告的行為，並不符合公平交易法第二十條第一項第二款所規定之要件。

(三)公平交易法第二十四條

在Estee Lauder案中，德國法院所持的見解，主要是認為Excite將Estee Lauder、 Clinique及Origins等三個EsteeLauder公司所擁有的商標，用作關鍵字賣給iBeauty，乃不正當地榨取Estee Lauder等品牌的聲譽，屬於一種不公平競爭的行為。

榨取他人商譽的行為，依據學說以及歷年來公平會的見解，若不該當公平交易法第二十條，雖得以公平交易法第二十四條加以規範，但是攀附商譽的構成，必須是將他事業所努力經營，且已達到使交易大眾對該事業的商品或服務，會產生一定品質聯想的商譽，將該聯想轉移到自己的商品或服務上，才足以適用公平交易法第二十四條。像在這種關鍵字廣告的情況，很難說鍵入以他人著名商標或服務標章為關鍵字搜尋的結果，同時會彈跳出購買該關鍵字的廣告主的廣告，就已經將他人已享有良好商品或服務品質的聯想，移轉到該廣告主所廣告的商品或服務之上，除此之外使用者也不容易誤認該關鍵字廣告所促銷的商品與服務，與該作為關鍵字的商標或服務標章兩者所各自表徵的企業來源，彼此會存在有經濟上或組織上等企業間的關連性。

四、結語

因網際網路發展所衍生相關的法律問題，由於個案細節不儘相同，像是同樣是關鍵字廣告的問題，美國法官認為playboy或playmate在美語中屬於常用字詞而且已經成為情色工業的象徵性用詞，商標權人的權利範圍應該只及於將playboy或是playmate用於雜誌或是相關商品上，而不及於關鍵字廣告的情形，而EsteeLauder的商標則顯然屬於「非常用字詞」，使用者使用Estee lauder的商標作為關鍵字搜尋，比較可以特定使用者是因為受到該商標背後所隱含的商譽的吸引，因此直接套用美國法官之論點則有不妥。再加上各國法制不同，即使是完全相同的案例，在不同國家也可能會發生不同的結論，讀者們在接觸網路相關問題時，先有這一層認識，此較不會造成解讀上的困擾。

筆者認為販售或購買關鍵字廣告，雖然國外出現結果相反的二個案例，但是從法律條文的分析結果，就商標法而言，販售或購買關鍵字廣告，並不構成「商標使用」，不會有侵害他人商標權的問題，就公平交易法而言，雖然可能有人會認為這種購買關鍵字廣告的行為，實在很難避免搭便車的嫌疑，但筆者認為公平交易法之立法意旨，並非企圖對於所有搭便車的行為皆加以禁止，而是就比較嚴重違反「公平競爭」精神的行為，像是：仿冒、搭售、圍標...等，對於一些輕微的搭便車行為，仍然認為屬於一般商業競爭的範圍內，不需要加以禁止。從這個精神出發，筆者認為搜尋引擎業者販賣關鍵字廣告，並不會構成違反公平交易法的問題。以上意見，提供給各位讀者作為參考。