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益思

2009/03/16 11:39
反璞歸真的逆襲-從領域整合談法規範與法理論簡化之可能(3)
 
  • 三、國賠訴訟的反射利益論v.s民事訴訟的當事人適格:關於國家賠償法第二條第二項後段,公務員怠於執行職務之國家賠償責任,以往有很大的爭議,在反射利益論的討論上,尤有百家爭鳴、莫衷一是之態,又認為實務上七十二年台上字第七○四號判例之運用過度縮減請求國賠機會者,亦各自尋求解套之法,不免在思考上就令人有無所適從之感[1],即令至釋字第四六九號解釋對此一問題作出結論,其實還是未明白點出「反射利益論」寄身之處何在。

本文以為,大家一下子就跳入反射利益論裡討論,造成對遵行什麼樣的精神或原則來做判斷缺乏認識,且未探究彼此可能由不同地方出發,在欠缺共同基礎下,也就造成不易進行對話之結果。因此首先要討論,為什麼國賠訴訟有反射利益論的存在,反射利益論是從國賠訴訟什麼地方產生出來?有下列可能:(1)條文中「自由或權利遭受侵害」;(2)條文中「執行職務」;(3)當事人適格。前二者即使為反射利益論提供寄身的宿主,對解答為何需求此一理論及判斷需求之範圍或程度卻沒有幫助,毋寧僅(3)提供我們思考切入之點。蓋當事人適格存在之目的,其中之一即在避免濫訴,使法院免於不必要的紛爭,而能專注於真正適宜及必須由司法機關解決的事件,亦使對造免於訟累。由此延伸至國賠訴訟,按理應盡量填補人民損害以保人民權利,但由於國家職務的廣泛,除了法院資源的支出外,原告適格的寬泛認許,更可能造成國家財政的破產

[2],而且附加國家更多的責任後,除可能過度干預行政機關之決定礙及行政效率外,也等於要求國家更深入更強勢地介入人民的生活,因此需求反射利益論此類原則作為篩選的工具,至於原告適格的界限該劃到哪裡,就好比一把雙面刃,必須尋找一平衡點[3]。此一問題此處不擬深論,毋寧只是想指出,如果在國家賠償的討論上能有訴訟法當事人適格的認知,對反射利益論應會有較宏觀較深刻的體會。
  • 四、行政爭訟的停止執行v.s民事程序的停止執行:行政訴訟法第一百一十六條(另參照訴願法第九十三條)所規定的停止執行,關於其作用如何,學說上有執行說與效果說之爭,執行說認為停止執行之「執行」指強制執行而言,停止執行係在阻止處分之執行力,而有待執行之處分,本質上限於類似給付之下命處分,至於亦屬常見的形成處分或確認處分原無須強制執行,停止執行即不及此;效果說認為停止執行之「執行」並非真正指涉強制執行,而係阻止行政處分效力之發生,故除下命處分之義務或行為暫不履行外,形成或確認處分亦不生形成或確認應有之效果。由行政訴訟法第一百一十六條第五項可知,立法者應係採取效果說[4]。惟比較民事程序法上概念,強制執行法第十八條之停止執行,當然指強制執行,可以說就是採執行說,至於形成或確認判決,並非完全沒有暫時權利保護機制,而係可依假處分之規定救濟。而行政訴訟法除停止執行外,同時也有假處分之設,該法第二百九十九條規定關於行政機關之行政處分,不得聲請假處分,理由是行政訴訟法已有停止執行程序,二者效果相當,既法律已另設類似之救濟手段,假處分便無適用餘地[5]。兩相對照之下,二法律系統皆有停止執行及假處分之用語及規定,但其解釋及適用之範圍卻不相同!搞兩套究竟有何必要?恐或係各行其是的偶然發展,學習者及使用者無奈只得小心分辨矣。

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    [1] 學說上各種不同見解,可參照王和雄,公權與反射利益之區別在訴訟上之適用(下),法學叢刊,146期,頁1以下;王和雄、廖義男、劉宗德、董保成等,「公務員怠於執行職務與國家賠償」學術研討會,政大法學評論,53期,頁445以下;廖義男,公務員怠於執行職務之涵意與最高法院七十二年台上字第七○四號判例之評述,台大法學論叢,24卷2期,頁111以下;董保成,公權與公務員怠於執行職務而生之國家賠償責任之探討,東吳大學法律學報,7卷1期,頁43以下;蔡茂寅,行政機關不行使規制權限之國家賠償責任,月旦法學雜誌,1期,頁43以下;蔡秀卿,行政規制權限不行使之國家賠償責任,月旦法學雜誌,45期,頁122以下。

    [2] 德國最高法院改變銀行業職務監督之見解,造成國家財政嚴重負擔,國會乃透過修法方式迴避此種負擔,參照董保成,怠於執行職務國家賠償責任之探討,政大法學評論,53期,頁116。

    [3] 上述見解可參照蔡茂寅,行政機關不行使規制權限之國家賠償責任,月旦法學雜誌,1期,頁47-48。

    [4] 德國學者多傾向效果說,國內學者吳庚亦採此說。以上參照吳庚,行政爭訟法論,修訂版,頁149。

    [5] 關於行政程序法第二百九十九條之解釋及與停止執行之關係,參照吳庚,行政爭訟法論,修訂版,頁276-277。


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