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益思

2009/04/29 11:50
職場電子郵件監視的隱私權問題研究(5)

  •壹  現行法律分析及問題

•一  通訊保障及監察法

我國於八十八年七月公佈實施了通訊保障及監察法，可以說是憲法秘密通訊自由保障的一項重要落實。

而在適用上一開始就必須處理的問題是，雇主電子郵件監看行為是否在該法的規範範圍內？

首先，由於電子郵件的監視是新興的行為態樣，雖然該法的訂定也是相當晚近的事，但立法者立法時心中是否有認知到此種電子化、數位化的通訊型態，而有意識地將其納入規範，不無疑問。不過，該法第三條第一項規定：「本法所稱通訊如下：一　利用電信設備發送、儲存、傳輸或接收符號、文字、影像、聲音或其他信息之有線及無線電信。二　郵件及書信。三　言論及談話。」本文認為電子郵件的交換屬於該法第三條第一項「通訊」的範圍，應該是沒有問題的，因為前開文字留有相當大的空間，所含括的範圍亦相當廣泛，因此不論是第一款或第二款均可以包含電子郵件的交通在內。

問題是該法同條第二項規定「前項所稱之通訊，以有事實足認受監察人對其通訊內容有隱私或秘密之合理期待者為限。」就有可能排除職場上電子郵件的流通於「通訊」的概念之外，而不受該法的保護﹔本條規定恐怕正是脫胎自美國的「合理的隱私期待」標準，但前已敘及，此一原則如果不被錯誤理解，那也是作用有限，所指涉的是某一狀態下應該有如何範圍的隱私之認知，而本文前亦已論證，員工使用公司電子郵件時，員工與第三人仍有隱私權，也就是仍有合理隱私期待的，故不能用本條將職場上電子郵件的流通排除於「通訊」的概念之外。

其次，該法的立法目的是在處理人民通信自由與國家公權力行使的問題（例如：調查局監聽），或也包括私人對私人的通訊監察行為（例如：民間徵信社竊聽），也有疑問，因為從該法整體觀察，好像都是在規範國家通訊監察的事項，但另一方面，對於違法監察他人通訊的處罰，文義上並沒有將私人排除，應如何解釋發生爭議。嘉義地方法院檢察署曾有座談會意見認為，「通訊保障及監察法第二十四條第一項所規範者，應係指依法有權行使監察權之公務員，故不依法而監察他人通訊之處罰規定；第二項規範者是有執行或協助執行通訊監察之公務員或從業人員假借職務或業務上之權力、機會或方法所為行為之處罰；第三項所規範的對象，係指意圖營利，而違法監察他人通訊者。故Ａ（按：竊錄其夫Ｂ與Ｃ女的談話及性行為聲音）之竊錄行為，亦不構成通訊保障及監察法之罪」﹔台灣高等法院檢察署研究意見亦同﹔但法務部的研究意見則認為「通訊保障及監察法第二十四條第一項規定『違法監察他人通訊者，處五年以下有期徒刑』，參酌同條第二項規範之對象為執行或協助執行通訊監察之公務員或從業人員，第三項則為營利犯罪，而同法第三十條又規定僅第二十四條第一項之罪須告訴乃論，可見第二十四條第一項之處罰對象係指一般人民，此亦係原立法意旨，另同法第二十九條則規定有不罰之例外情形」[1]。本文認為，本法規範範圍並不僅限於國家對私人，也包括私人對私人的通訊監察行為，第二十四條第一項的規定，私人行為應受規制，理由基本上如同法務部意見所述：1. 如果第一項指的是國家行為（公務員職務上行為）違法監察，那跟第二項就沒辦法明白分別，因此一、二、三項整體觀察，第一項應該是禁止任何人違法監察他人通訊，第二項則是具一定資格身分之人特定條件下（概括地說就是國家的監察行為）的加重規定，第三項則是有營利意圖的加重規定。2. 立法意旨。3. 第二十九條的阻卻違法事由中，第二款規定「電信事業或郵政機關（構）人員基於提供公共電信或郵政服務之目的，而依有關法令執行者」不罰，顯見此類人員若未依有關法令執行的話是要處罰的，而其中顯然包含私人在內。

綜上，雇主的電子郵件監視行為既然在本法的規範範圍內，就不能違反第二十四條第一項的規定：「違法監察他人通訊者，處五年以下有期徒刑。」可以說本法對於國家對私人的通訊監察行為，有發通訊監察書的要件及程序作為合法化的依據，私人對私人則不可能透過此種規定合法監察他人通訊，因此原則上根本不允許通訊監察行為存在，僅在例外符合第二十九條事由時可阻卻違法。

而在第二十九條的規定中，第一、二款均可理解為依法令之行為不罰的呈現，但在沒有特別法令規定的情形下，就只有第三款「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者。」可以作為合法化的依據。同意，也就是個人對其私密領域的處分，其實正是其自我掌握的一種表現，因此經過同意的通訊監察，自然不會和隱私權相衝突。但是這樣的解釋，應該建立在自由意志的前提上，如果說是因為外在客觀環境或其他壓力使然，對隱私的自我掌握仍然不能完全實現，也就仍是對隱私權的一種壓抑，「如果你簽署一個『我同意你暗中監視我』的棄權書，以換取薪水，那麼你就是在為納粹工作，但是你還是得默默忍受。」[2]這樣的同意是不是真正的同意？這其實是充斥各法領域共同的問題，值得吾人深思。

總之公司依本條規定，可以透過事先取得員工之同意的方式，避免該法之法律責任。

另一值得探究的問題是，為什麼得一方事先同意即可？每個人都是獨立的權利主體，也都有其獨立的生活型態和內容，即使是再親密的二個人，生活中也應有不能相互支配的部分，在此理解之下也可理所當然的得出，對於自己隱私的處分不能由他人代勞，一方的同意應該只免除他的權利侵害評價，另一方的隱私仍然是遭到侵入了才是。這個被稱為「一造同意原則」的看法，其實也是來自於合理的隱私期待，也就是認為，當甲寄信給乙的時候，應該可以預見乙可能將內容跟丙說或將信給丙看，甲對此並沒有合理的隱私期待，因此丙知道了甲的這件事，並不侵害甲的隱私。放在本案中，等於是乙同意丙監看甲、乙間的通信內容，甲對此並沒有合理的隱私期待。但前已論及，合理隱私期待並不能這樣粗糙地看待，連帶地一造同意原則其實也是過於粗糙的。本文認為，當甲將訊息傳送給乙時，並不是當然、完全地放棄其隱私，其實他還是有一定隱私期待的，而此一期待會因為傳送對象、內容等因素而不同，例如給情人的情話，隱私的期待可能就還是很大，本文以為，應是具體情況而定，而不是一律用一造同意就排除隱私的利益。當然，這是法理上的論說，因為該法明白規定一方事先同意即可，因此公司可以透過事先取得員工之同意的方式，避免該法之法律責任。

不過，假如沒有經過同意，依照通訊保障及監察法就不能監看，則該法似乎沒有處理關於權利衝突的問題，也就是雇主的權利行使利益似乎並沒有被突顯出來，不過，由於這是一個刑事處罰規定，在刑法理論上，構成要件該當性處理完後，還應該檢驗是否具有違法性，這正是權利衝突可以展現的場所。是不是可以被評價為「業務上之正當行為」（參照刑法第二十二條）、「正當防衛」（參照刑法第二十三條）或「緊急避難」（參照刑法第二十四條）？本文初步認為如果雇主監看理由足夠正當，採取手段使隱私權受不會受到不相當之侵害，應該存在阻卻違法的可能，不過此一判斷也牽涉本文在貳、三的分析，以及前述刑法阻卻違法事由的解釋問題。

另外，對於明知為違法監察通訊所得之資料，而無故洩漏或交付者﹔非公務員因職務或業務知悉或持有依本法或其他法律之規定監察通訊所得應秘密之資料，而無故洩漏或交付之者，均設有刑罰規定（參照該法第二十五、二十八條）。

民事賠償責任則在第十九條設有特別規定。


 

[1] 法務部(89) 法字第 000805 號函（2000/6/16），法務部公報，第二四一期，頁38-40

[2] Shoars v. Epson America Inc.案Shoars的律師Shipman所言，參照艾倫•愛德曼、卡洛琳•甘迺迪著，吳懿婷譯，隱私的權利，台北：商周，頁432（2001/2）


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