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益思

2009/04/29 11:02
非營利組織立法政策研析(1)
 

非營利組織立法政策研析

-以財團法人法(草案)為核心

劉承愚律師

一、非營利組織的社會功能與法律定位

探究非營利組織的立法政策，無可避免須由非營利組織所具有之社會功能切入。美國經濟學家伯頓．韋斯布羅德(Burton A. Weisbrod, 1974)認為，當代經濟學長期以來建立的私部門(Private Sector)理論，論證私人市場的存在及其均衡行為模式，其後又發展公部門(Public Sector)理論，對政府行為進行系統研究。但經濟學無法解釋為什麼社會上會存在由非營利部門提供公共性、集體消費性的服務。

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2009/04/27 11:38
隱私權現象的動態變化(2)
 

參、觀察脈絡：時的變遷與事的差異

為了在上述理解下再往前進，本文試著用這樣的路徑進行分析：如果將隱私權放在單一社會下，或可將影響隱私權的社會因素，大分為縱剖的「時的變遷」與橫切的「事的差異」二途徑加以初步地觀察。

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2009/03/17 15:18
行政命令體系架構的重新思考(10)
•三  人權保障角度的分析

　　首先不應忽略的是，我國實際上存在許多職權命令的現狀，故在行政程序法第一百七十四條之一原本所設定的一年期限即將屆至之前，即存在此一擔憂：若不承認職權命令，也堅持現有的授權概念，則如果立法院不及通過相關法律的授權條款，以往氾濫的職權命令在一夕之間消失不見，恐怕會產生法秩序上不小的衝擊，相關規定的真空對人權保障將是一項負數，這樣的代價是否已經過確實的考慮？

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2009/03/17 15:08
行政命令體系架構的重新思考(9)
  •3  活力層面的觀察

　　除了平衡之外，活力之追求也是權利分立的價值內涵，因為我們要的，並不只是一個僵化不動的國家。權利分立，也被設想為擔保政府有足夠的能力去做它必須做的事，就像Hamilton所說的，確保我們免於獨裁確實是一有價值的事，但還有另一件事同等重要，也就是一個在我們政府組織上力量（strength）和穩定（stability），以及在其操作上活力（vigor）的原則[1]。

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2009/03/16 18:19
行政命令體系架構的重新思考(8)

•肆  對於此一重塑趨勢的價值檢視

•一  概說

　　本文「參」的部分對行政命令的一些界定與問題做了重新思考，不過，單純的概念操作固然可以提供我們一些遵循的路徑，但說服力其實是仍嫌不足的，畢竟概念架構不是有必然樣貌的，是可以被改變的，重要的是，是否促進、符合背後的價值，因此本文認為，還應該再從更深層的價值判斷予以檢視，尤其必須回應的問題在於：此一體系重塑的趨向─主要是對職權命令的承認以及對授權概念的擴大，可被觀察為是行政權力的擴張，就權力分立的角度而言，是否造成權力的傾斜？另一方面就人權保障的角度而言，是否過度地造成侵害的危險？

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2009/03/16 18:10
行政命令體系架構的重新思考(7)

•四 關於剝奪或限制人民自由權利與執行法律細節性技術性次要事項

　　參酌大法官解釋所形成的法律保留體系，法律保留與非法律保留間的界限，如果暫將給付行政拋開不提的話，比較粗略地說是：若剝奪或限制人民自由權利，屬法律保留﹔若僅屬執行法律細節性技術性次要事項，雖因而對人民產生不便或輕微影響，仍非憲法所不許。

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2009/03/16 16:10
行政命令體系架構的重新思考(6)
•三  關於所謂授權

　　德國基本法第八十條第一項第一句要求行政命令之訂定，在形式上要有法律的授權，同條第二句從授權規定的實質內容下手，要求母法的授權規定本身，必須明確規定此項授權的內容、目的與範圍。我國學說與實務對授權的觀念基本上是從此而來，由此觀之，具備形式上的授權規定應該是基本的要求，這從行政程序法第一百七十四條之一要求「以法律明列其授權依據」也可以看得出來﹔也就是說，雖然釋字第三九四、四八○等號解釋及理由書，將授權明確性放寬為，「不應拘泥於法條所用之文字，而應就該法律本身之立法目的，及其整體規定之關聯意義為綜合判斷。」而不及德國嚴格，但至少應該有「本法施行細則由××機關定之」的規定，否則恐怕會被解為立法者並沒有授權的意思。

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2009/03/16 16:01
行政命令體系架構的重新思考(5)
•D  法國

　　法國一九五八年第五共和憲法第三十四條，對國會得立法之事項採取列舉方式予以限定，並於第三十七條明訂「凡不屬於法律範圍之事項，概具命令之性質」，致國會制定之法律與政府訂定之命令，各有所轄、分庭抗禮，其承認行政部門具有「固有的立法權限」，國會不得侵犯[1]。

　　由於法國第四共和時代，內閣解散國會權相當小，再加上黨派林立，造成內閣不穩定，政潮迭起，第五共和的基本理念因而將總統視為憲政的穩定中心，賦予總統解散國會權，強化內閣的穩定性，理性化國會的權利（去國會化），矯治第四共和時代國會權力高張而不負責任的弊病[2]，行政部門行政命令權力的擴張，亦是由此而來[3]。

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2009/03/16 15:53
行政命令體系架構的重新思考(4)
 •一  關於職權命令之容許性

•１  概說

　　在前言曾將對外直接發生效力的行政命令又區分為法規命令與職權命令，此種做法在前節討論了內、外效力的問題，並主張將有間接對外效力之行政命令亦劃歸對外生效行政命令的領域之後，仍然還是適用，合先敘明。

　　職權命令的容許性也就是在問，是否可以允許行政機關未經授權而規範人民權利義務有關事項（不論是直接或間接效力），在僅有間接效力的部分現行法是允許的（不否定但有限制）並無疑問，而直接對外發生效力的部分，在前面「貳、一、３、A」已提及學者間有所爭論，對此本文將做進一步的探討，以下提到的職權命令容許性問題，將專指此一爭議部分而言。

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2009/03/16 15:08
行政命令體系架構的重新思考(3)

•二  體系構成

•１  行政程序法施行滿二年之後

在行政程序法施行滿二年（九十二年一月一日）後，如不承認職權命令有合法存在的可能，則行政命令有效性的判斷應如下圖所示：

 

•2  行政程序法施行滿二年之前

在行政程序法施行滿二年之前，行政命令合法性判斷有一前提問題需要處理，也就是行政程序法第一百七十四條之一的期限，是否有承認那些現實存在，依行政程序法「須以法律規定或以法律明列其授權依據」，實際上卻沒有授權依據的行政命令，在二年內暫時為合法的意思？因為如果答案是肯定的，這些行政命令不須檢討，就可以直接承認它們在這段期間是合法有效的。

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2009/03/16 12:51
行政命令體系架構的重新思(2)

•貳  現行法秩序狀態的呈現

•一  規範鋪陳

•１  中央法規標準法

中央法規標準法第五條：「左列事項應以法律定之：一、憲法或法律有明文規定，應以法律定之者。二、關於人民之權利、義務者。三、關於國家各機關之組織者。四、其他重要事項之應以法律定之者。」同法第六條規定：「應以法律規定之事項，不得以命令定之。」

就文義上而言，該法採取的極高標準的法律保留，不僅有四款列舉事項，而且其中第二款的用語是「關於」人民之權利、義務，而不是傳統「侵害保留說」的「限制或剝奪」，也就是說給予人民利益的規定也必須由法律加以規定；甚至，這裡的法律保留應該說是「國會保留」[1]，因為所列舉事項完全必須由法律自行規定，而不能用行政命令來規範[2]，這跟法律保留允許授權行政機關以命令定之的概念就有差距。

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2009/03/16 11:39
反璞歸真的逆襲－從領域整合談法規範與法理論簡化之可能(3)
 

  • 三、國賠訴訟的反射利益論v.s民事訴訟的當事人適格：關於國家賠償法第二條第二項後段，公務員怠於執行職務之國家賠償責任，以往有很大的爭議，在反射利益論的討論上，尤有百家爭鳴、莫衷一是之態，又認為實務上七十二年台上字第七○四號判例之運用過度縮減請求國賠機會者，亦各自尋求解套之法，不免在思考上就令人有無所適從之感[1]，即令至釋字第四六九號解釋對此一問題作出結論，其實還是未明白點出「反射利益論」寄身之處何在。

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2008/09/30 11:58
關於釋字四九九的二、三發想(2)

2.司法的角色：司法者本有反多數決、反民主的問題，在面對絕對多數的修憲條文時，更難克服此項正當性瑕疵；司法者以其政治信仰對抗絕對多數的民意代表，是否妥當？從權力分立角度視之，誰來制衡司法？或許一次不民主的修憲，應該要靠（也只能靠）另一次更民主的修憲來解決。

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2008/09/09 18:07
非營利組織立法政策研析(5)
 

五、財團法人法之立法建議-代結論

(一)公設財團法人應轉換為行政法人

財團法人法(草案)在立法方向上，將過去概念上屬於「政府捐助之財團法人」，透過立法方式創設「公設財團法人」概念，正當化主管機關對該財團法人董事、監察人之人事權。然而，從民法的角度加以觀察，「捐助」並非「出資」，財團法人法(草案)套用政府對於營利事業公司型態之「出資」的觀念，將使「捐助」行為的核心概念完全被忽視。

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2008/09/09 18:07
非營利組織立法政策研析(4)
 

四、財團法人法草案立法評析

(一)公設財團法人概念之不當

1.捐助並非出資，政府的手不應延伸至財團法人

依民法第六十條第一項規定：「設立財團者，應訂立捐助章程。但以遺囑捐助者，不在此限。」民法第六十條的立法理由即指出：「設立財團者，需有捐助行為。捐助行為者，因特定與繼續之目的，不求報償而處置其財產，因之設定財團，蓋一方法律行為也，財產不因捐助行為，即無由成立。」

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